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La doctrina de la oportunidad corporativa: el deber de lealtad de los administradores societarios respecto a conflictos de intereses 

Por: Víctor A. León Morel[1] 

Introducción

La doctrina de la oportunidad corporativa o de negocios dispone que los miembros de la junta directiva, ejecutivos y otros empleados de una empresa se obligan a un deber fiduciario, y no pueden utilizar la información adquirida en su capacidad oficial para beneficio personal[2]. Por otro lado, tenemos el deber de lealtad de los administradores societarios, un tema de alto interés en los negocios corporativos. Por esta razón, el artículo 29 de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales, modificada por la Ley 31-11, establece que los administradores, gerentes y representantes no podrán participar, por cuenta propia o de terceros, en actividades comerciales que impliquen una competencia con la sociedad, salvo autorización expresa los socios. Tampoco podrán tomar o conservar interés directo o indirecto en cualquiera empresa, negocio o trato hecho con la sociedad, o por cuenta de ésta, a menos que hayan sido expresamente autorizados para ello por el órgano societario correspondiente, conforme las reglas aplicables al tipo societario de que se trate en las condiciones previstas en esta ley.

Esto ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia, al referirse al affectio societaris como la intención que debe animar a los asociados, de colaborar en un pie de igualdad; implica, no sólo un espíritu de colaboración, sino también el derecho en cada asociado, de ejercer control sobre los actos de las personas encargadas de administrar la sociedad; que la affectio societatis ha sido definida además como la predisposición de los integrantes de la sociedad de actuar en forma coordinada para obtener el fin perseguido con la constitución de la misma, postergando los intereses personales en aras del beneficio común; impone al socio determinadas conductas como el deber de colaboración y de lealtad hacia los fines[3]. (subrayado y negrito es nuestro)

En el presente artículo pretendemos desarrollar en que consiste este deber de lealtad entre el administrador y la sociedad comercial, los posibles conflictos de intereses, así como analizar la reciente sentencia 613/20 de fecha 17 de noviembre de 2020, de la Sala Civil del Tribunal Supremo de España[4], y finalmente realizar unas consideraciones respecto a posibles casos en nuestra práctica societaria habitual.

Deber de lealtad de los administradores societarios: origen y evolución.

El profesor  Luis Sabogal Bernal en su tesis doctoral “El deber de lealtad y los conflictos de intereses de los administradores de sociedades” presentada en la Universidad Complutense de Madrid en el año 2017[5] nos indica que el origen del deber de lealtad y los conflictos de intereses de los administradores de sociedades viene del derecho anglosajón, con el concepto de relación fiduciaria ―creada en el derecho inglés a finales del siglo XVII y aplicada a las distintas categorías de vínculos (legal, social o personal) que tenían como elemento común la “confianza” que un sujeto deposita en otro― es extendido a la relación administrador-sociedad.

El primer caso que reconoce esta obligación de lealtad sería el Charitable Corporation v. Sutton del año 1742, en el cual la Corte de Cancilleria Inglesa, presidida por Lord Hardwicke sostuvo que al aceptar altos cargos, los administradores se obligan a ejecutar sus labores con fidelidad y debida diligencia razonable al momento de tomar decisiones[6].

Posteriormente, en el caso Guth v. Loft Inc en el año 1939, la Corte de Cancillería de Dellaware amplió los mecanismos de protección del deber fiduciario de lealtad mediante dos acciones: (i) se estableció un “estándar de conducta” exigible a los administradores, el cual se fue extendiendo paulatinamente (incorporando cada vez un mayor número de supuestos) conforme fue aumentando el grado de complejidad de la administración societaria; y (ii) se legitimó a los accionistas a defender sus derechos a través de una acción de responsabilidad común (que hasta entonces sólo se podía hacer a título individual) denominada “derivate suite” (derivada del interés social)[7].

Otro caso muy importante respecto al deber de lealtad en los Estados Unidos es el In re Walt Disney Derivative Litigation del año 2005, en el cual se rechazó una demanda derivada de interés social entre los accionistas y la empresa, en razón de que no se demostró que los administradores no violaron sus deberes fiduciarios, incluyendo el deber de lealtad y de buena fe, al contratar y negociar un paquete millonario para uno de sus ejecutivos principales. La Corte Suprema de Dellaware reafirmó el criterio de que los directores deben …] usar la cantidad de cuidado que los hombres normalmente cuidadosos y prudentes usarían en circunstancias similares … [y] considerar toda la información material razonablemente disponible al tomar decisiones comerciales[8].

Sobre el deber de lealtad precisó que el administrador no violó su deber fiduciario de lealtad al recibir el pago de NFT porque no participó en las decisiones: (1) de ser desahuciado y (2) que el desahucio no sería por causa justificada según la misma empresa. El ejecutivo sí tenía deberes fiduciarios como director y funcionario mientras se tomaban estas decisiones, pero al no intervenir indebidamente en el proceso de toma de decisiones de la corporación ni manipular ese proceso, no violó los deberes fiduciarios que poseía en esa circunstancia única. Además, el ejecutivo no “participó” en una transacción con la corporación, sino que la corporación le impuso una transacción no deseada.

Esta importante decisión, marca un precedente importante en lo que ha sido un criterio constante de las cortes de Dellaware en no interferir en las decisiones corporativas de las empresas más allá de lo necesario. Para ver más sobre este tema, ver nuestro artículo sobre la responsabilidad de los administradores societarios y la business judgment rule[9].

Sobre este deber de lealtad, el doctrinario francés Jean-Christophe Pagnucco, considera que la falta a este deber fiduciario genera una acción en responsabilidad civil ejercida en contra de los dirigentes que por su falta han causado un perjuicio a la sociedad que ellos están encargados de representar[10].

Así mismo, los principios de gobernanza corporativa del American Law Institute (ALI) disponen que una oportunidad de negocios la constituye: a) cualquier oportunidad de entrar en una actividad de negocios de la cual un director o alto ejecutivo tome conocimiento ya sea i) en conexión con la realización de sus funciones como director o alto ejecutivo, o bajo circunstancias que le hubieran razonablemente llevado a creer que la persona le ofrece la oportunidad espera que él la ofrezca a la sociedad; ii) por el uso de información o propiedad de la sociedad, si la oportunidad resultante es una que el director o alto ejecutivo debió razonablemente suponer que podría ser de interés de la sociedad; o b) cualquier oportunidad de entrar en una actividad de negocios de la cual un director o alto ejecutivo toma conocimiento, si él sabe o razonablemente debió saber que la actividad está estrechamente relacionada a los negocios en los que la sociedad está involucrada o es razonable pensar que se ha de involucrar[11].

Luego de este breve recuento sobre la oportunidad de negocios y el deber de lealtad de los administradores societarios, pasamos al tema central sobre los posibles conflictos de intereses en la toma de decisiones corporativas.

Deber de lealtad y conflictos de intereses. Sentencia STS 613/2020.

En el año 2016, en una publicación denominada Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) identificó el deber de lealtad de los administradores como parte fundamental de un buen gobierno corporativo dentro de sus deberes fiduciarios y exhortó a los Estados a implementar normativas firmes a fines de proteger a los accionistas. En dicho documento, establecieron que además de la divulgación de información, otra de las claves para proteger a los accionistas minoritarios es la articulación clara de un deber de lealtad para los miembros del Consejo de Administración hacia la empresa y todos sus accionistas. De hecho, los abusos contra los accionistas minoritarios son mayores en los países con marcos legislativos y reglamentarios laxos al respecto. Surge una situación particular en algunos países en los que imperan los grupos empresariales y en los que el deber de lealtad de los consejeros puede resultar ambiguo e incluso interpretarse como un compromiso con el grupo. En estos casos, algunos países han elaborado normativas para controlar los efectos negativos, incluida la exigencia de que una transacción en favor de otra empresa del grupo se compense con la obtención de un beneficio equivalente que proceda de otras sociedades de aquél[12].

En España, el Real Decreto Legislativo 1/2020, de fecha 2 de julio en el cual se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital establece lo siguiente sobre el deber de lealtad de los administradores en sus artículos 227 y 228: 

Artículo 227. Deber de lealtad.

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad.
2. La infracción del deber de lealtad determinará no solo la obligación de indemnizar el daño causado al patrimonio social, sino también la de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador. 

Artículo 228. Obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad.

En particular, el deber de lealtad obliga al administrador a:

1. a) No ejercitar sus facultades con fines distintos de aquéllos para los que le han sido concedidas.
2. b) Guardar secreto sobre las informaciones, datos, informes o antecedentes a los que haya tenido acceso en el desempeño de su cargo, incluso cuando haya cesado en él, salvo en los casos en que la ley lo permita o requiera.
3. c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
4. d) Desempeñar sus funciones bajo el principio de responsabilidad personal con libertad de criterio o juicio e independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros.
5. e) Adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad.

Para el profesor Ramón Múgica, al analizar estos artículos, se obliga a los administradores a actuar con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad (art. 227.1); a no ejercitar sus facultades con fines distintos de aquellos para los que le han sido concedidos (art. 228.a); a abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto (art. 228.c); a adoptar las medidas necesarias para evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses, sean por cuenta propia o ajena, puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad (art. 228.e); y en el artículo 229 se desarrolla el deber de evitar situaciones de conflicto de interés[13].

Ahora pasamos a analizar la sentencia 613/2020 de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España[14]. Haciendo un breve recuento o sintesis del caso para mejor entendimiento del lector, se trata de una empresa española (en lo adelante X) que es vendida en un 35% a una empresa para los fines denominada Y. Los estatutos de la empresa X disponían como forma de protección para la accionista minoritaria, que la empresa Y iba a ocupar 2 de los 6 puestos en el Consejo de Administración de la empresa X, y que ciertas decisiones concernientes a la empresa X tenían que ser aprobadas por una mayoría calificada de 5/6. Posteriormente, la empresa Y firmó un contrato para prestar servicios a la empresa X. entre los años 2013-2015 no fue posible aprobar la formulación de los cargos anuales de la emrpesa X en razón de discrepancias entre los negocios con la empresa Y, de las cuales sus dos puestos en el Consejo de Administración impidió que alcanzaran el cuórum minimo para los fines. A finales del año 2015, el accionista mayoritario de la empresa X, vendió el 55% de sus acciones a la empresa Z, la cual propuso que fuera nombrada como única administradora, a lo cual obviamente la empresa Y se opuso.

Esto provocó una serie de demandas en contra de los dos administradores que había propuesto la empresa Y, en las cuales los demás accionistas, X y Z alegaban que había vulnerado el deber de lealtad frente a la empresa X, ya que los servicios prestados entraban en un serio conflicto de intereses, que perjudicaba los mejores intereses de la sociedad a la cual representaban en el Consejo de Administración, de la cual nos permitimos citar algunos de sus razonamientos más relevantes:

9. En el caso objeto del recurso, hay un conflicto de interés por cuenta ajena porque los administradores cesados se enfrentaban al cumplimiento de dos deberes que son incompatibles entre sí. Se trataba de dos administradores designados por el sistema de representación proporcional por un socio minoritario, que debían votar acuerdos del consejo de administración en los que existía un conflicto entre la sociedad y el socio que les había designado administradores y en el que ostentaban importantes cargos directivos, conflicto relativo a la liquidación de las relaciones contractuales mantenidas entre la sociedad (EIA XXI) y el socio (Duro Felguera) y la fijación de las deudas de este con aquella. Los administradores cesados debían optar por actuar en interés de la sociedad de la que eran administradores, EIA XXI, respecto de la que tenían un deber de lealtad ( art. 227LSC), o hacerlo en interés de la sociedad que les designó administradores por el sistema de representación proporcional y de la que eran también administradores o altos cargos directivos. La vinculación que esos administradores tenían con Duro Felguera, la persona jurídica en conflicto con la sociedad EIA XXI, era susceptible de interferir en la posición o decisión que un administrador deba tomar en el marco de sus funciones

13. En el caso objeto del recurso, en los estatutos sociales de EIA XXI no solo no se arbitraban mecanismos que evitaran el conflicto, sino que sus previsiones lo hacían estructural en las circunstancias concurrentes y agravaban sus consecuencias, pues preveían el derecho del socio minoritario, Duro Felguera, que actuaba en el mismo mercado que EIA XXI y se proponía mantener relaciones contractuales continuadas con él, a designar dos de los seis miembros del consejo de administración, y exigían una mayoría de cinco de los seis consejeros para la aprobación de acuerdos sobre materias importantes, entre las que estaba la formulación de cuentas anuales. Esto llevó a un bloqueo del órgano de administración de EIA XXI, como consecuencia de las desavenencias entre EIA XXI y Duro Felguera respecto de la facturación de los servicios prestados por aquella a esta, por el poder de veto que estas previsiones estatutarias otorgaban a los administradores designados por Duro Felguera y que solo se solucionó cuando se cesó a esos dos administradores y se negó a Duro Felguera la posibilidad de nombrar a dos consejeros en sustitución de los cesados. 

15. La infracción del deber de lealtad por parte de los administradores designados por Duro Felguera, al haber incurrido en la conducta prohibida prevista en el art. 229.1.f)LSC, constituye la justa causa que exige la jurisprudencia de esta sala para que el cese de los administradores nombrados por el sistema de representación proporcional sea lícito ( sentencias 761/2012, de 11 de diciembre, y 609/2014, de 11 de noviembre).

16. No resulta relevante que el acuerdo impugnado fuera de ejercicio de la acción social de responsabilidad y no exclusivamente de cese de los administradores, puesto que, haya existido o no daño, requisito imprescindible para el éxito de la acción social de responsabilidad (cuestión que no procede resolver aquí), lo decisivo en este recurso es que hubo infracción del deber de lealtad, que justifica el cese de los administradores. 

17. Asimismo, el interés social de EIA XXI no solo justifica el cese de los consejeros que infringieron el deber de lealtad, sino que debe prevalecer sobre el derecho de un accionista en conflicto de interés permanente a designar consejeros por el sistema de representación proporcional. Este derecho debe claudicar ante el riesgo de infracción del deber de lealtad que representa la designación de administradores por el socio en conflicto estructural de intereses con la sociedad, en virtud de su derecho a la designación de administradores por el sistema de representación proporcional.

Concluye expresando que el régimen legal relativo al deber de lealtad es imperativo, sin perjuicio del régimen de dispensas previsto en la ley, y se impone a una regulación estatutaria que lo limite indebidamente o que imposibilite la efectividad de dicho deber.

Esta importante y reciente sentencia marca un precedente fundamental en las relaciones de los administradores societarios, su deber de lealtad y los posibles conflictos de intereses en la toma de decisiones.

El deber de lealtad en República Dominicana

La profesora Brigitte Daille-Duclos en su obra “El deber de lealtad de los administradores” expresa que el administrador societario es deudor de un deber de lealtad ante la sociedad y los socios, y esa conducta leal se le exige dentro de un marco de moralización de la vida de los negocios[15]. Antes de la promulgación de la Ley de Sociedades Comerciales 479-08 a finales del 2008, el deber de lealtad se consagraba timidamente en el artículo 59 del Código de Comercio relativo a las Sociedades Anónimas, que establecía lo siguiente:

Se prohíbe a los administradores tomar o conservar interés directo o indirecto en cualquier empresa o trato hecho por la compañía o por cuenta de ésta, a menos que hayan sido autorizados para ello por la junta general.

Posteriormente, con la promulgación de la Ley de Sociedades Comerciales 479-08 modificada por la Ley 31-11 se menciona expresamente el deber de lealtad en sus artículos 28 y siguientes, aunque de forma insuficiente. Para el experto en derecho societario, José Luis Taveras, en dicha ley se identifican como deberes fiduciarios, los de cuidado o diligencia (duty of care), el deber de lealtad (duty of loyalty) y el deber de rendición de cuentas. Modernamente se ha ampliado el cuadro de estos deberes con la tipificación de nuevas obligaciones fiduciarias, como el deber de fidelidad y el de secreto[16].

Lo interesante de la precisión realizada por este autor, es que distingue el deber de lealtad con el deber de fidelidad, aunque honestamente no encontramos diferencias significativas para distinguir entre ambos conceptos[17]. Para TAVERAS, el deber de lealtad supone que el administrador debe abstenerse de cualquier situación que pueda suscitar un conflicto de interés con la sociedad, evitando aprovecharse de esa condición para derivar ventajas en las oportunidades de negocios planteadas a la sociedad y que las conociera en razón de su cargo. Al igual que el deber anterior, la lealtad entraña la obligación del administrador de informar o comunicar cualquier situación de conflicto de interés directo o indirecto con la sociedad, y el deber de fidelidad conecta al administrador con la defensa del interés social mediante una tutela efectiva, por encima y al margen de los intereses propios o de terceros[18].

Al respecto, el licenciado Emilio Zucco explica el impacto que ha tenido este deber de lealtad en las empresas dominicanas, al establecer la siguiente reflexión, que compartimos en su totalidad:

El empresariado y los mismos abogados han estado acostumbrados a un ejercicio laissez affaires, donde a los clientes y usuarios corporativos se les preparaban compañías prefabricadas, tipo línea de ensamblaje. Esta pobre práctica permitía a los administradores controlar a su antojo el destino social, sin limitaciones más allá de las que el derecho común les imponía. Ahora los empresarios han visto que las sociedades comerciales no son simplemente extensiones de su propio patrimonio, sino que se trata de verdaderas personas con derechos y obligaciones y que deben responder por el daño que le causen por sus faltas a los deberes fiduciarios. 

Obviamente, por lo reciente de la noción en el campo positivo, no existe doctrina o jurisprudencia que desarrollen el deber de lealtad más allá de lo dispuesto en la Ley No. 479-08. Aunque podemos esperar que la línea jurisprudencial se basará en lo plasmado en el artículo 1382 del Código Civil, en razón de que la Ley 479-08 remite al derecho común la responsabilidad de los administradores en estos casos[19].

Sobre esto último respecto a la jurisprudencia, debemos afirmar que no hemos encontrado muchas sentencias importantes que versen sobre el deber de lealtad en el derecho societario dominicano. Una de las pocas que si encontramos, fue la sentencia de fecha 19 de agosto de 2015, dictada por las Salas Reunidas de la Suprema Corte de Justicia que previamente citamos, la cual define el affectio societatis e incluye el deber de lealtad dentro de los deberes fiduciarios de los administradores frente a las sociedades comerciales. Otra decisión importante y que nos permitimos citar, es la Sentencia número 11 de Suprema Corte de Justicia, del 15 de Abril de 2014 de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia, la cual se refiere a la  violación de los deberes de buena fe y lealtad en las decisiones del administrador societario, expresando lo siguiente:

Ante estos casos donde se encuentra comprometida la responsabilidad del administrador en la conducción de los negocios sociales y siendo la compañía la principal lesionada, le corresponde a esta el derecho de accionar en responsabilidad social contra dicho administrador, así como también le corresponde el derecho de decidir, mediante asamblea, cuál será el accionista que la representará en esta acción 

Considerando, que por tanto y contrario a lo argumentado por los hoy recurrentes, esta Tercera entiende que en la especie no puede hablarse de derechos adquiridos de buena fe, ya que no puede invocarse esta condición cuando los derechos reclamados resulten viciados por derivarse de negociaciones dolosas que no han sido efectuadas de conformidad con las disposiciones de la ley, como fue comprobado por los jueces del tribunal a-quo que pudieron establecer que los señores A.L.P. y el señor J.E.P. efectuaron una serie de maniobras dolosas para distraer el referido inmueble del patrimonio de la sociedad comercial en la que dicho señor se desempeñaba como administrador, lo que revelaba su deslealtad y falta de probidad, al no conducirse como un correcto hombre de negocios, como lo exige el artículo 28 de la ley de sociedades comerciales, sino que por el contrario, con su actuación dolosa quedó comprometida su responsabilidad frente a dicha compañía, tal como fue comprobado por dichos jueces, que motivaron su sentencia con razones suficientes y pertinentes que respaldan su decisión[20]; (subrayado y negrito es nuestro)

Como vemos en esta sentencia, el deber de lealtad de los administradores se encuentra intimamente ligado al principio de buena fe en sus actuaciones. Si existen motivos para interferir en esta toma de decisiones, el deber fiduciario de lealtad se puede ver quebrantado. Para el profesor Múgica, la Ley española no dispone que la decisión que el administrador haya de ser sin interés personal en el asunto objeto de la decisión, sino que, en positivo, se refieren a que deben actuar en el mejor interés de la compañía[21].

El profesor Vicenç Ribas Ferrer nos indica que el deber de lealtad obliga al administrador que se encuentra en una situación de conflicto a ceder su interés en favor del de su principal. En el ámbito de la gestión de negocios ajenos resulta habitual que un gestor se encuentre en situaciones en las que puede obtener beneficios personales respecto de conductas relacionadas con el desempeño de su cargo[22]. Da como ejemplo el caso del administrador encuentra una oportunidad de negocio con una ganancia estimada de cien unidades que le correspondería desarrollar por cuenta de la sociedad. Si el gestor realiza la operación por su cuenta, la sociedad gestionada debe valorar el dilema de si la conducta interesada de su gestor le puede causar un perjuicio o, por el contrario, puede serle de interés, en cuyo caso se produciría una ganancia conjunta. En este plano, el límite que impone el ordenamiento consiste en prohibir las conductas interesadas del gestor, salvo obtener una autorización independiente por parte de la sociedad administrada. Ahora bien, como vimos en la sentencia 163/2020, esta dispensa no libera el deber de lealtad impuesto en la normativa.

Volviendo a Estados Unidos, en el documento Ley de Sociedades Comerciales Modelo (Model Business Corporation Act), preparado por el Comité de Derecho Corporativo de la Sección de Derecho Comercial de la American Bar Association (ABA) y el cual es seguido por 24 de los Estados, se incorporaron en el subcapítulo F (titulado “Director’s Conflicting Interest Transaction”), a fines de evitar posibles conflictos de interes frente al deber fiduciario de lealtad de los administradores societarios[23]. 

En República Dominicana, es común ver como conjuntos económicos de grandes empresas son representados por un administrador que además también es accionista de la empresa que administra y de empresas que proveen servicios a la misma. Esto genera un conflicto de intereses, en razón de que no siempre o necesariamente va a actuar en los mejores intereses de la sociedad que administra y en la cual es posible que sea un asalariado y posea un mínimo de acciones, frente a la sociedad de la cual es socio mayoritario y obtiene beneficios superiores. La finalidad del deber de lealtad no sería en estos casos minimizar los riesgos a fines de determinar cuales serían las mejores decisiones que tome el administrador, ya que como expresamos en otro artículo, la responsabilidad de los administradores, respecto a sus decisiones de negocios no deben evaluarse en retrospectiva, ni en función del impacto positivo o negativo, sino más bien de prevenir este tipo de situaciones.

Conclusiones

La doctrina de la oportunidad corportativa y el deber de lealtad constituyen deberes fiduciarios fundamentales en las decisiones de los administradores societarios. Estos deberes procuran el estandar mínimo de conducta de todo administrador, en protección de los accionistas minoritarios. A estos fines, la prevención debe jugar un papel importante para que personas que tengan conflictos de intereses evidentes no formen parte de los consejos de administración de las empresas, y que esto no conlleve una solución sobre la marcha al momento de que la decisión deba ser tomada o peor aún, luego de que la decisión fue ejecutada y solo quedan remedios posteriores.

Ahora bien, a pesar de que esto se presenta como una conclusión, no estamos seguros si es conveniente que el administrador de la sociedad sea un tercero (en el sentido de que no sea un accionista de la empresa), pues en ese caso sus intereses serán directamente proporcionales a su paquete de beneficios y no necesariamente a los mejores intereses de la empresa, mientras que como bien sabemos, si se trata de un accionista, el interés siempre existirá, aunque existan motivos de interferencia. Tal vez sea propicia una solución mixta en el que el paquete del administrador esté ligado al éxito en la toma de decisiones a favor de la empresa.

Lo que si nos queda claro, es que como parte de un buen gobierno corporativo, el deber de lealtad inicia con la debida reclutación y contratación de una persona con las aptitudes necesarias para ocupar el cargo de administrador de la empresa, lo que como ya sabemos en empresas familiares a veces se torna difícil por un nepotismo insalvable, que no siempre conlleva a que esa persona que administra la sociedad pueda velar por los mejores intereses de la empresa y sus accionistas. Así mismo, se confunde el mejor interés social de la sociedad comercial administrada con otras del mismo grupo económico, lo que en nuestra opinión no necesariamente es positivo, pues a pesar de estar relacionadas, tienen personalidad jurídica distinta y patrimonios separados.

En estos casos debe jugar un papel importante la ética empresarial y la responsabilidad social, pues con la primera se procura que la decisión sea tomada estrictamente por temas meritorios y en favor de la sociedad, y con la RSE se procuraría una buena gobernabilidad, contribuyendo al desarrollo humano sostenible, a través del compromiso y la confianza de la empresa hacia sus empleados y las familias de éstos, hacia la sociedad en general y hacia la comunidad local, para mejorar el capital social y la calidad de vida de toda la comunidad.

En nuestra opinión, uno de los mayores inconvenientes a la doctrina de la oportunidad de negocios y el deber de lealtad en RD es el poco desarrollo doctrinal, legal y jurisprudencial que pueda crear conciencia sobre posibles casos que constituyan infracciones a estos deberes fiduciarios, así como sanciones adecuadas a los que incurran en estás prácticas. El compliance o cumplimiento dentro del gobierno corporativo debe involucrar guías que contengan las prohibiciones expresas dentro de las normativas correspondientes, y que no se contemple como una sugerencia, consejo o amonestación leve.

[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.

[2] https://diccionariodenegocios.com/d/doctrina-de-oportunidad-corporativa/

[3] Sentencia de fecha 19 de agosto de 2015, Salas Reunidas, SCJ, disponible en línea: https://www.poderjudicial.gob.do/consultas/secretaria_general/detalle_info_sentencias?ID=125750007

[4] STS 613/2020, Sala Civil del Tribunal Supremo de España, 17 de Noviembre de 2020, disponible en línea: https://supremo.vlex.es/vid/852421814?from_fbt=1&fbt=preview

[5] SABOGAL BERNAL, Luis Fernando, “El deber de lealtad y los conflictos de intereses de los administradores de sociedades” Universidad Complutense de Madrid, 2017, disponible en línea: http://eprints.ucm.es/41090/1/T38345.pdf

[6] The Charitable Corporation v Sutton (1742), 13 de Agosto 1742, disponible en línea: http://www.worldlii.org/int/cases/EngR/1742/114.pdf

[7] Guth v. Loft Inc, 5 A.2d 503, 23 Del. Ch. 255 (Del. 1939), disponible en línea: https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-guth-v-loft-inc

[8]In re Walt Disney Derivative Litigation, 907 A 2d 693, Corte Suprema de Dellaware 2005, disponible en línea:  https://courts.delaware.gov/opinions/download.aspx?ID=77400

[9] LEÓN MOREL, Víctor A., “La responsabilidad de los administradores societarios frente a la regla del buen juicio en los negocios o business judgement rule”, 20 de noviembre 2020, disponible en línea: https://abogadosdq.com/la-responsabilidad-de-los-administradores-societarios-frente-a-la-regla-del-buen-juicio-de-los-negocios-o-business-judgement-rule/

[10] PAGNUCCO, Jean-Christophe, “L´Action sociale ut singuli et ut universi en droit des groupements”, página 5, 2009.

[11] SHEPPARD GELSI, Marcelo,  “Desvío de oportunidades de negocios de la sociedad anónima: un supuesto de responsabilidad de los directores”, disponible en línea: http://revistaderecho.um.edu.uy/wp-content/uploads/2012/12/Sheppard-Desvio-de-oportunidades-de-negocios-de-la-sociedad-anonima-Un-supuesto-de-responsabilidad-de-los-directores.pdf

[12] Principios de Gobierno Corporativo de la OCDE y del G20, 2016, disponible en línea: https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/37191543.pdf

[13] MÚGICA ALCTORA, Ramón, “Responsabilidad de los administradores, gobierno corporativo y derecho concursal” Thomson Reuters Aranzadi, Primera edición 2019, p. 110-111.

[14] sentencia 613/2020 de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, disponible en línea: https://app.vlex.com/?_ga=2.96731160.660381130.1603984736-960063090.1594135549#/vid/852421814

[15] DAILLE-DUCLOS, Brigitte, “Le devoir de loyauté du dirigeant”, II, JCPe, 1998, p. 1486.

[16] TAVERAS, José Luis, “Los deberes fiduciarios de la gestión social”, Gaceta Judicial, disponible en línea: https://www.gacetajudicial.com.do/derecho-comercial/deberes-fiduciarios-gestion-social.html

[17] La Real Academia de la Lengua Española habla de ambos conceptos como sinonimos, ver: https://dle.rae.es/fidelidad y https://dle.rae.es/lealtad

[18] Op. Cit.

[19] ZUCCO, Emilio, “El deber de lealtad del administrador de la República Dominicana”, 1 de febrero de 2015, Gaceta Judicial, disponible en línea: https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:DO/deber+de+lealtad/WW/vid/584493058

[20]  Tercera Sala, Suprema Corte de Justicia, Sentencia número 11 del 15 de Abril de 2014, disponible en línea:https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:DO/responsabilidad+de+los+administradores+de+sociedades/WW/vid/839611818;

[21] Op. Cit. 10.

[22] RIBAS FERRER, Vicenç, “Deberes fiduciaries y responsabilidades de los directores de las sociedades”, 1 de septiembre 2012, Gaceta Judicial, disponible en línea: https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:DO/deber+de+lealtad/WW/vid/450232118

[23] Ley de Sociedades Comerciales Modelo, 2002, American Bar Association (ABA), disponible en línea: http://www.lexisnexis.com/documents/pdf/20080618091347_large.pdf