Los secretos de Estado y el poder invisible: análisis al proyecto de ley del DNI
Víctor A. León Morel[1]
“Son injustas todas las actuaciones que se refieren al derecho de otros hombres cuyos principios no soportan ser publicados[2]”. Immanuel Kant
I.Introducción
El profesor Norberto Bobbio en su obra “El futuro de la democracia[3]” publicada originalmente en 1984 y traducida al español en 1986, reflexiona sobre los retos de la democracia y el poder del Estado invisible, precisando que la democracia se puede definir de muchas maneras, pero no hay definición que pueda excluir de sus connotados la visibilidad o transparencia del poder.
Y es que la transparencia en las actuaciones del Estado es una condición esencial en la democracia moderna de todos los países del mundo, ya que permite que los ciudadanos puedan tener un papel activo y procurar el control de legalidad pleno de todas las actuaciones estatales. De esta forma, funciona como un contrapeso a actuaciones arbitrarias que por lo general no se hacen públicas, dando lugar a actuaciones ilegales secretas, susceptible de abusos de poder y disfrazadas bajo el manto de secretos de Estado.
Así lo ha dispuesto el Tribunal Constitucional, en su sentencia TC/233/19, estableciendo lo siguiente respecto a las informaciones públicas y su relación con el principio democrático:
Queda claro que el derecho al acceso a la información pública, constituye una herramienta vital para la aplicación y el pleno ejercicio del principio democrático que debe regir la relación de los ciudadanos en todo Estado de Derecho. En tal sentido, corresponde a cada institución estatal, crear los mecanismos a través de los cuales la población pueda acceder a la información pública; este derecho fundamental tiene como objeto permitir el control del ciudadano sobre las acciones y ejecutorias del Estado y demás entidades estatales respecto del manejo que estas dan a los fondos públicos, garantizando así la transparencia en la administración pública de las instituciones del gobierno central, entidades descentralizadas, autónomas, municipales, empresas del Estado.
Ahora bien, todos los Estados modernos también tienen el deber esencial de mantener ciertos asuntos secretos a fines de preservar aspectos fundamentales para el desarrollo de una nación, como la seguridad nacional e internacional.
En ese sentido, el magistrado emérito del Tribunal Constitucional Español, Manuel Aragón Reyes, indica que el problema de los secretos de Estado es uno de los más delicados a los que se ha enfrentado el constitucionalismo, pues pocos asuntos como éste, ponen de manifiesto la tensión entre la necesidad de preservar el Estado, sin cuya existencia no cabe la convivencia política, y la necesidad de controlar a ese mismo Estado, sin lo cual esa convivencia no estaría basada en la libertad. Si ese equilibrio se rompiera, se estaría poniendo en grave riesgo la propia supervivencia del Estado[4].
Por su parte, el profesor Brewer Carias sostiene igualmente que uno de los grandes retos del Estado de derecho en el mundo contemporáneo, en cuanto a las relaciones entre la Administración y los administrados, es el de la sustitución del principio de secreto administrativo por el principio contrario, el de la publicidad de las actuaciones administrativas. Esa sustitución, sin embargo, puede decirse que aun no se ha logrado en la práctica, y en muchos países continua vigente el principio de secreto discrecional, conforme la cual la Administración tiene la potestad de mantener en secreto cualquier documento o información, mediante su declaración como reservado, con lo cual los particulares no tienen seguridad de recibir la información que necesitan para controlar la actividad administrativa[5].
De manera que la publicidad debe ser la regla para todas las actuaciones del Estado y que estas actuaciones solo deben mantenerse en secreto en situaciones excepcionales, y cumpliendo una serie de condiciones que expondremos más adelante, analizando el proyecto de ley que crea la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) y el Sistema Nacional de Inteligencia.
II.La publicidad como regla general en las actuaciones del Estado
El Artículo 138 de la Constitución contiene los principios de la Administración Pública, estableciendo que se encuentra sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado[6].
Asimismo, el artículo 3.7 de la Ley 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo, dispone lo siguiente sobre la publicidad en las actuaciones administrativas:
Artículo 3. Principios de la actuación administrativa. En el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto, la Administración Pública sirve y garantiza con objetividad el interés general y actúa, especialmente en sus relaciones con las personas, de acuerdo con los siguientes principios:
Principio de publicidad de las normas, de los procedimientos y del entero quehacer administrativo: En el marco del respeto del derecho a la intimidad y de las reservas que por razones acreditadas de confidencialidad o interés general sea pertinente en cada caso.
El Tribunal Constitucional, mediante Sentencia TC/0588/18 dispuso lo siguiente sobre el acceso y los tipos de información:
…la regla general es que todas las personas tienen derecho a acceder a la información que reposa en las instituciones del Estado y en tal virtud, las restricciones o límites a ese derecho deben estar legalmente precisados en lo relativo al tipo de información que puede ser reservada y la autoridad que puede tomar esa determinación. Esas limitaciones solo serían constitucionalmente válidas si procuran la protección de derechos fundamentales e intereses públicos o privados preponderantes, tal como se contempla en los artículos 17 y 18 de la Ley núm. 200-04, General de Libre Acceso a la Información Pública.
Precisado lo anterior, de la naturaleza de la información solicitada pueden ser distinguidas las siguientes categorías:
- Pública: Constituye las informaciones contenidas en actas y expedientes de la Administración Pública, así como las actividades que desarrollan entidades y personas que cumplen funciones públicas, a excepción de aquellas que afecten la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o el derecho a la privacidad e intimidad de un tercero o el derecho a la reputación de los demás. Esto se desprende del contenido del artículo 2 de la Ley núm. 200-04, General de Libre Acceso a la Información Pública.
- Secreta o Reservada: Constituye un supuesto de excepción al derecho de libre acceso a la información pública. Es aquella información que se encuentra en poder del Estado y cuyo acceso se encuentra restringido en atención a un interés superior vinculado con la defensa o la seguridad del Estado.
- Confidencial: Dentro del marco de excepción al derecho de libre acceso a la información pública, es aquella información que está en poder del Estado y que sólo compete a sus titulares, de índole estratégica para decisiones de gobierno, acción sancionadora o procesos administrativos o judiciales. También abarca la información protegida por secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil, y la relativa al derecho a la intimidad de las personas.
De manera tal que en los dos últimos tipos de información, la secreta o reservada y la confidencial, existen límites justificados a su acceso, conforme a un interés superior, seguridad del Estado o informaciones estratégicas, y demás. Partiendo de lo anterior podemos afirmar que la actuación de la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) se enmarca dentro de las informaciones secretas o reservadas.
Si entendemos que la publicidad es la regla general en las actuaciones del Estado, el secreto como situación excepcional debe reglamentarse correctamente, bajo condiciones especiales y sin una discrecionalidad excesiva, por lo que presentamos algunas de nuestras observaciones al referido proyecto de Ley.
III.Críticas al proyecto de Ley que crea la Dirección Nacional de Inteligencia (DNI) y el Sistema Nacional de Inteligencia
La necesidad de aprobar una nueva norma ajusta a los tiempos modernos está más que justificada, especialmente cuando leemos el Considerando Segundo del proyecto, que incluye amenazas relativamente novedosas a la seguridad nacional e interior del país, como el terrorismo, ataques cibernéticos, corrupción administrativa, crímenes transnacionales, lavado de activos y flujos migratorios irregulares. De igual forma, la parte final del artículo 261 de la Constitución dispone una reserva de ley para la creación de un sistema de inteligencia del Estado.
Entre las funciones de la Dirección Nacional de Inteligencia se encuentran la de recopilar y procesar información relevante para la seguridad nacional y la protección de los intereses fundamentales de la nación, informaciones que tienen un carácter confidencial conforme al referido proyecto.
Esto no es del todo criticable en cuanto al fondo, aunque entendemos que si lo es en cuanto a la forma y pasamos a explicar las razones.
La primera critica importante es que el proyecto no dispone un plazo para desclasificar estas informaciones. Por poner un ejemplo concreto, en EEUU, Reino Unido, Italia o Francia, existen leyes que disponen plazos dependiendo del tipo de información, las cuales pueden permanecer secretas por un periodo de tiempo determinado, el cual podrá extenderse excepcionalmente. La temporalidad del secreto es fundamental, pues mantener en secreto de forma indefinida una información o actuación administrativa indudablemente que puede dar lugar a arbitrariedades. Igualmente, son muy pocos, por no decir ninguno, los casos en que se justificaría mantener una información secreta para la eternidad.
Otra critica importante, es que no clasifica la información recopilada, como sucede en España y la Ley de Secretos Oficiales, que clasifica las informaciones en secretas y reservadas, de lo cual precisa el profesor Sendin Mateos que las reservadas son “menos importantes”[7]. Esta legislación no se ha encontrado exenta de críticas, como las realizadas por Diez-Picazo, respecto a la discrecionalidad del Pleno del Consejo de Ministros de clasificar materias en secretas o reservadas, así como para desclasificar las mismas. El artículo 9 del proyecto de Ley indica que la facultad de desclasificar informaciones reservadas o confidenciales sobre cuentas e informes financieros le corresponde al Poder Ejecutivo.
Lo anterior implica que el proyecto de ley analizado no cumple con las dos condiciones esenciales de temporalidad y excepcionalidad que Bobbio señala, debido a que no se encuentran sujetas a un periodo de tiempo, pero tampoco se clasifican de manera adecuada, convirtiendo la excepción en una regla.
Otro aspecto a mejorar es que el indicado artículo 9 tampoco dispone excepciones respecto de la confidencialidad de las informaciones, como por ejemplo, en casos de que el Ministerio Público u otro organismo de investigación, como la Unidad de Análisis Financiero, las requiera en casos de crimen organizado y corrupción administrativa, u otros delitos de interés nacional.
Debido a lo anterior, Brewer Carias sostiene que el secreto de la actuación administrativa y el misterio que la recubre, no solo frente a los particulares (al exterior), sino entre los diversos órganos de la propia Administración (al interior), en efecto, sigue siendo una práctica administrativa en las Administraciones contemporáneas, la mayoría de las veces para encubrir arbitrariedades, irresponsabilidades e incompetencias de los funcionarios. Por ello, secreto y administración ineficiente constituyen un binomio históricamente inseparable[8].
Pero el acceso a estas informaciones, que pueden permanecer secretas de manera perpetua no solo puede afectar las investigaciones del Ministerio Público, sino también de investigadores e historiadores que recrean la historia y nos ofrecen una visión del pasado que juega un papel importante en toda sociedad, pues como afirma el viejo adagio de que el pueblo que no conoce su historia está condenado a repetirla, y precisamente esto es lo que se procura evitar manteniendo los secretos de Estado como una facultad excepcional, y no una regla, de que todas las personas puedan obtener estas informaciones y publicitarlas a la generalidad. En España, los historiadores rechazan el exceso de secretismo que recae sobre los arcanos de los archivos sujetos al régimen de secretos oficiales, lo que ha obligado que muchos de ellos a buscar informaciones en otros países[9].
Uno de los aspectos más preocupantes, en otra de las versiones que revisamos del proyecto de Ley es que dispone que, para el desarrollo de sus actividades informativas, la Dirección Nacional de Inteligencia contará con una asignación de gastos reservados, lo que implica una discrecionalidad absoluta en el manejo de estos fondos y una ausencia de escrutinio del uso de los mismos.
El artículo 19 dispone que la facultad de compras y contrataciones públicas es competencia del director nacional, conforme la excepción prevista en la Ley 340-06 y sus modificaciones, a fines de salvaguardar informaciones o datos confidenciales. No obstante lo anterior, el párrafo, numeral 1 del artículo 6 de la referida ley dispone que dicha excepción por razones de seguridad o emergencia nacional pudieran afectar el interés público, vidas o la economía del país, será siempre previa declaratoria y sustentación mediante decreto, lo que justifica el carácter excepcional del secreto.
Evidentemente que existirán procesos de compras y contrataciones que no podrán ser objeto de publicidad, para preservar la seguridad nacional e interior del país, pero estos procesos deben estar claramente reglamentados, debido a que existen procesos ordinarios de compras y contrataciones que en modo alguno comprometen esos fines.
Para Kelsen la publicidad es la seña de identidad de la democracia, mientras que la autocracia se caracteriza por la opacidad de los actos de sus dirigentes, cuyo objetivo es eliminar cualquier posibilidad de ejercer un control político o jurídico de la acción del gobierno, que pudiera dar pie a críticas y a someter sus decisiones al escrutinio de la opinión pública.
Nuestra opinión es que la legislación analizada es necesaria para actualizar el Departamento Nacional de Investigaciones, así como para crear el Sistema Nacional de Inteligencia conforme lo dispone la misma Constitución, y que así el Estado pueda ejecutar idóneamente las funciones de defensa a nivel nacional e internacional. Sin embargo, entendemos que este proyecto de ley tiene muchos aspectos a mejorar, especialmente porque la regulación del organismo que opera de manera secreta debe intentar reducir la discrecionalidad al nivel necesario, a fines de evitar que estos poderes sean desnaturalizados y que el secreto en sus actuaciones se convierta en un salvoconducto para ocultar arbitrariedades.
Esto debido a que conforme ha expresado el Consultor Jurídico del Poder Ejecutivo, Dr. Antoliano Peralta, desde la dictadura de Trujillo, con el Servicio de Inteligencia Militar (SIM), los servicios de inteligencia han sido un dolor de cabeza para la sociedad por una serie de incursiones que implican violación de los derechos fundamentales de los ciudadanos, por lo que se hace necesario regular sus actuaciones[10].
En conclusión, los Estados modernos no deben regular para mantener poderes invisibles, como afirma Bobbio, por lo que el proyecto de ley debe mejorar en varios aspectos, contemplando la temporalidad y excepcionalidad del secreto, a fines de proteger la democracia que tanto nos ha costado mantener.
[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL.
[2] KANT, Immanuel, “Sobre la paz perpetua”, Tecnos, Madrid, 1998.
[3] BOBBIO, Norberto, “El futuro de la democracia”, Fondo de Cultura Económica, México, 1986.
[4] ARAGÓN REYES, Manuel, Prólogo de la obra “El secreto de Estado”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Sánchez Ferro, 2006.
[5] BREWER CARIAS, Allan, “Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina”, Segunda Edición, Ediciones Olejnik, Chile, 2020, P. 149.
[6] Negrita es nuestra.
[7] SENDIN MATEOS, José Antonio, “El conflicto entre publicidad y secretos de Estado”, “Conflictos de Derechos”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, P. 188.
[8] Op. Cit. 5
[9] https://elpais.com/diario/1996/08/28/espana/841183216_850215.html
[10] https://www.diariolibre.com/actualidad/politica/sistema-nacional-de-inteligencia-estaria-bajo-las-ordenes-del-poder-ejecutivo-OA27053805;
