Remedios contra la corrupción y el clientelismo político
Víctor A. León Morel[1]
“La corrupción es un vicio de los hombres, no de los tiempos”
Séneca
I.Introducción
El Papa Francisco, afirma sabiamente que desde que el hombre es hombre existe el fenómeno de la corrupción, que obviamente es un proceso de muerte: cuando la vida muere hay corrupción[2]. Para dimensionar está frase solo debemos ver las cifras que representa la corrupción, ascendente a un 5% del PBI mundial, con 3.6 billones de dólares cada año[3].
Las consecuencias nocivas en los Estados con índices altos de corrupción son diversas: generación de entornos inseguros para hacer negocios, distorsión de la competencia real y justa, debilitación del estado de derecho, así como de la confianza en las instituciones públicas y en los principios de la democracia[4].
Aunque la corrupción ha existido desde el mismo origen de la política y las luchas de poder, es en la época moderna, especialmente en el siglo XX, donde los partidos políticos, que han jugado un papel fundamental en democratizar las sociedades pero también, han acrecentado la corrupción a fines de mantenerse en el poder. Sobre lo anterior, GARCÍA DE ENTERRÍA precisa que la financiación de los partidos políticos y de sus campañas electorales, está frecuentemente, en los orígenes del surgimiento de las prácticas corruptas, las cuales se extienden inmediatamente por sí mismas hacia posiciones individuales[5].
Por su parte, sobre la corrupción y el clientelismo político el profesor Alejandro Nieto resalta muy acertadamente que la sistematicidad supone una red de complicidades en continuo funcionamiento que dotan a la corrupción de consistencia, por un lado; pero, por otro, de una mayor vulnerabilidad, en la medida que se implanta una inevitable contraprestación de favores, cuya clandestinidad pasa a depender de los silencios y chantajes de muchos y no solo de unos pocos[6].
De lo anterior podemos resaltar que la transparencia y el acceso a la información pública por parte de la ciudadanía han sido fundamentales para exigir mayores niveles de control en el gasto público, responsabilidad de quienes administran el erario, y sanciones ulteriores para quienes se aprovechan de su posición de poder para cometer actos de corrupción.
Un ejemplo importante de avances en materia de corrupción lo constituye la sentencia TC/0259/14, que resaltó el derecho que tiene todo ciudadano denunciar las faltas cometidas por los funcionarios públicos en el desempeño de sus funciones, lo que debe ser interpretado, en el sentido más favorable y en atención a la finalidad que la norma persigue, que también pueden interponer querellas contra los funcionarios públicos por las faltas, crímenes y delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.
Este precedente fue posteriormente reafirmado en la sentencia TC/0362/19, declarando inconstitucionales los artículos 85 y 228 del Código Procesal Penal, modificado por la Ley núm. 10-15, que obligaba a los ciudadanos a acusar conjuntamente con el Ministerio Público, precisando que en lo adelante se deberá interpretarse como una prerrogativa discrecional del ciudadano de presentar sus acusaciones o querellas de forma independiente, o adherirse a la ya presentada por el Ministerio Público.
Aunque reconocemos que han existido ciertos avances, estos no se muestran suficientes para combatir un crimen tan complejo[7] dentro de la delincuencia organizada, por lo que presentamos cuatro remedios para reducir combatir la corrupción y el clientelismo político.
II.Primer mecanismo: inhabilitación de las contrataciones públicas a los financiadores de campañas electorales.
La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 9, dentro de las medidas preventivas frente a la corrupción, contempla que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción.
La Real Academia de la Lengua Española (RAE) define el clientelismo como la práctica política de obtención y mantenimiento del poder asegurándose fidelidades a cambio de favores y servicios.
El clientelismo político y el financiamiento privado de las campañas electorales forman parte integral de la corrupción pública, pues quienes aportan grandes sumas de dineros y recursos a los partidos políticos y a su vez a los candidatos a cargos electivos, normalmente lo hacen esperando una retribución, ya sea en favores políticos o a través de contrataciones públicas.
De modo que si la normativa de contrataciones públicas del Estado contiene un régimen de inhabilitación para contratar con el Estado a quienes hayan aportado un porcentaje significativo en una campaña política, posiblemente tuviera un efecto disuasivo en apoyar X o Y candidato con el fin de obtener ventajas económicas a través de contratos con el Estado.
En Colombia, fue aprobada en el año 2011, la Ley 1474, conocida como el Estatuto Anticorrupción, mediante la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, la cual dispone en su artículo 2, la siguiente disposición, respecto a las inhabilitaciones para contratar con el Estado:
Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
Esta inhabilidad temporal resulta muy interesante a fines de prevenir el clientelismo político que procuran ciertos individuos a fines de realizar aportes para obtener ventajas una vez el candidato sea electo, en forma de quid pro quo, funcionando como un circulo vicioso donde los candidatos que luego se convierten en funcionarios electos o designados se mantienen favoreciendo a sus mayores financistas, fomentando un ambiente de corrupción permanente.
III.Segundo mecanismo: inclusión de los partidos políticos como sujetos obligados.
Como ya hemos indicado, la fiscalización y transparencia es clave en el control efectivo para combatir la corrupción. No son pocos los escándalos por candidatos y funcionarios electos que se han visto ligados a actividades ilícitas, no solo perjudicando la democracia, y distorsionando el costo de la campaña electoral, sino también incentivando a que otros criminales se involucren en la política y utilicen estos medios para lavar activos.
Como parte del clientelismo político, algunos criminales pretenden introducir fondos que provienen de actividades ilícitas para financiar las campañas electorales, y posteriormente recibir una serie de contratos, y/o favores políticos, lo cual les permite combinar fondos de actividades ilícitas con licitas, lavando activos y legitimando su fortuna.
Si en algunos casos, parte de los fondos del financiamiento de los partidos políticos para financiar campañas electorales provienen de actividades ilícitas, es deber del Estado incluir a los partidos políticos como sujetos obligados, conforme a la Ley 155-17.
Está facultad se encuentra expresamente prevista en el párrafo del artículo 33 de la referida Ley 155-17, que contempla la facultad del Comité Nacional Contra el Lavado de Activos para incluir, de manera reglamentaria, como sujetos obligados, a quienes realicen otras actividades no incluidas en la presente ley y que se consideren que presenten riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo y, como tal, deban contar con mitigadores para impedir que sean utilizadas para dichas actividades ilícitas.
En el año 2018, varias organizaciones de la sociedad civil, entre ellas FINJUS, Participación Ciudadana y la Asociación Nacional de Jóvenes Empresarios (ANJE), solicitaron al Comité Nacional Contra el Lavado de Activos que los partidos políticos fueran incluidos como sujetos obligados, a fines de prevenir y controlar la penetración del crimen organizado en la actividad política.
La comunicación expresaba que “el financiamiento político sin control es la puerta de entrada del lavado de activos condicionando su funcionamiento y capturando las estructuras del Estado, penetrándola para facilitar la actividad del narcotráfico y el crimen, deformando la competencia electoral, la representación y desmantelando el sistema democrático y los cimientos del Estado social democrático de derechos[8]”.
IV.Tercer mecanismo: Compliance en el derecho público.
El 21 de enero del año 2021, el presidente Abinader emitió el Decreto 36-21, creando el Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas, el cual tiene como objetivo, impulsar las normas y políticas de prevención de incumplimiento regulatorio e irregularidades administrativas que potencien los estándares de transparencia en la Administración Pública para garantizar una mayor eficiencia y efectividad en el uso de los fondos públicos.
En dicho Decreto se reconoce que el programa de cumplimiento normativo en las contrataciones públicas es un mecanismo de prevención de la corrupción, promoción de la integridad y la transparencia en la administración pública, garantizando la libre participación, la responsabilidad, la moralidad y la reciprocidad en los procedimientos administrativos y gestión de las compras.
Este importantísimo documento normativo contempla la creación de Oficiales de Cumplimientos Público, atribuyendo a la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP), la facultad de crear y liderar un Comité Nacional de Oficiales de Cumplimiento Público, a fines de definir los roles y funciones de estos funcionarios, a los cuales se les debe garantizar los recursos e independencia necesaria para ejercer sus funciones de manera adecuada.
Posteriormente, el 18 de mayo de 2021, la DGCP dictó la Resolución Núm. PNP-05-2021, sobre el Programa de Cumplimiento Regulatorio en las Contrataciones Públicas, con el objetivo de institucionalizar la prevención del riesgo de incumplimiento legal en los procesos de contratación pública mediante el establecimiento de una cultura de cumplimiento en la Administración Pública.
La figura del Oficial de Cumplimiento Público (OCP), en nuestra opinión, representa un avance significativo en la lucha contra la corrupción, debido a que según la referida Resolución Núm. PNP-05-2021, el OCP “gozará de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones y solamente rendirá informes al Comité Nacional de Oficiales de Cumplimiento Público[9]”.
Este funcionario deberá contar con una remuneración adecuada y acorde a sus responsabilidades, a fines de que pueda realizar sus funciones de manera eficiente.
V.Cuarto mecanismo: inclusión de sanciones penales en la Ley de Contrataciones Públicas.
Originalmente, la Ley 340-06, contemplaba en su artículo 65, sanciones penales para los funcionarios públicos de tres (3) meses hasta (2) años. Esta disposición fue modificada rápidamente por la Ley 449-06, derogando de la presente norma las sanciones penales en contra de los funcionarios públicos que incurrieran en violación a la Ley.
Es decir, que en la actualidad solamente se contemplan sanciones disciplinarias y administrativas para los funcionarios que vulneren la Ley 340-06 y sus modificaciones, lo que en nuestra opinión, no se justificaba en aquel momento, pero mucho menos se justifica en la actualidad, donde las sociedades cada vez más exigen transparencia, y castigos ejemplares para quienes incurran en prácticas corruptas.
En ese sentido, muchos autores de teoría del delito coinciden en que se deben tipificar aquellas conductas que impliquen ataques gravosos para bienes jurídicos considerados esenciales, por lo que se justifica darles una efectiva protección, para salvaguardar la convivencia social[10].
Debemos resaltar que la última versión del proyecto de Ley de Compras y Contrataciones Públicas, de fecha 28 de febrero de 2022, colgado en su portal Web, contempla sanciones penales en el Capítulo III, en los artículos 238 y siguientes, incluyendo el delito de soborno, sancionado a los particulares con una pena de cuatro (4) a diez (10) años de prisión y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos[11].
Sin embargo, no sabemos cuando este proyecto será aprobado, ni tampoco si será aprobada esa versión del proyecto, lo que nos mantiene de manera indefinida con una legislación desactualizada a fines de combatir la corrupción y el clientelismo político.
Reconocemos que los remedios presentados en el presente artículo no son una panacea, ya que como afirma CAMPOS ACUÑA las leyes tienen un alcance limitado a la hora de garantizar que la conducta de las organizaciones e instituciones, y sus miembros, sea la correcta, debido a que estas conductas no obedecen en muchos casos a un vacío o insuficiencia legal, sino a factores tales como una gestión inadecuada de los conflictos de intereses, la presión de un grupo de interés, la ausencia de consideraciones morales, o a justificaciones y racionalizaciones (sesgos) de comportamiento que exigen abordar la prevención desde una perspectiva multidisciplinar que excede del ámbito estrictamente jurídico[12].
Ahora bien, no obstante de que existan disposiciones normativas que puedan mantener un control efectivo, sancionando y disuadiendo a los corruptos, es necesario un cambio de 180 grados en la formación ética de los ciudadanos y consecuentemente funcionarios, para que pueda modificarse la percepción de que el Estado es un botín, al cual se llega para hacerse rico, pues como expuso el profesor Dickson Morales en su más reciente artículo, ser servidor público debería ser una vocación. Todo aquel que tenga su principal enfoque en generar riqueza debe seriamente reflexionar querer ingresar a la Función Pública[13].
Para concluir, citamos la última obra del profesor Alejandro Nieto, donde relata una visión de la visión actual que tiene del mundo, precisando que los noventa años de edad garantizan una condición privilegiada de inmunidad a la corrupción, debido a que lo único que aprecian de verdad es la salud y está desafortunadamente no es moneda que corra en el mercado de la corrupción[14]. Lástima que, para combatir la corrupción, no todos somos nonagenarios, y vivimos rodeados de la muerte que el Papa Francisco hace referencia.
[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL.
[2] https://alfayomega.es/corrupcion-no-es-lo-mismo-que-pecado/
[3] Cifras del World Economic Forum, 13 de diciembre de 2018.
[4] GOMEZ BERRUEZO, Iñigo, “Compliance & Anticorrupción: Visión práctica de la normativa internacional”, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2020, P. 14.
[5] GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo, “Democracia, Jueces y Control”, Navarra, 6ta Edición, 2009, p. 83.
[6] NIETO, Alejandro, “Corrupción en la España democrática”, Barcelona, 1997, p. 8.
[7] La complejidad del delito de corrupción es indudable debido a la categorización que hace el artículo 369 del Código Procesal Penal, que incluye la delincuencia organizada, y la Convención de Palermo.
[8] https://pciudadana.org/2018/05/organizaciones-de-la-sociedad-solicitan-incluir-a-los-partidos-politicos-como-sujetos-obligados-segun-la-ley-de-lavado-de-activos/
[9] Art. 20 de la Resolución Núm. PNP-05-2021.
[10] José Arnoldo González Castro, “Teoría del Delito”, Abril 2008, Costa Rica, P. 67.
[11] https://nuevaleydecompras.dgcp.gob.do/wp-content/uploads/2022/04/CJPE-Proyecto-de-Ley-de-Contrataciones-Pu%CC%81blicas-28.2.2022-compressed.pdf
[12] CAMPOS ACUÑA, Concepción, “Compliance en el Derecho Administrativo”, Madrid 2020, Wolter Kluwer, P. 40-41.
[13] https://acento.com.do/opinion/necesaria-metamorfosis-del-empleo-publico-9074407.html;
[14] NIETO, Alejandro, “El mundo visto a los 90 años”, Comares, Granada, 2022, p. 9
