Colusión: punir el crimen organizado en el derecho de la competencia (I)
Anderson B. Vargas Franco
1.El principio de unidad administrativa como fundamento de actuación institucional: repeler la agresión, contratacar el injusto y restaurar el orden en caso de haber sido descompuesto
Partiendo de la cláusula constitucional del Estado social y democrático de derecho que organiza la República de forma unitaria en adición al principio de unidad de la Administración pública (AP) que se rescata de la Ley núm. 247-12, Orgánica de la Administración Pública como el primero de los preceptos de actuación de la AP[i]; la ilación podría ser que el espíritu de la ley es que dicho mandato de optimización es primordial, —sin mancillar los demás principios establecidos en la norma citada y otros esparcidos en el ordenamiento jurídico— por lo que debería recibir un grado de prelación respecto a los demás siempre y cuando, bajo la condición de que si y solo si sea para el beneficio del interés colectivo, no así en una contienda de interés particular del Estado en una actividad económica, pues esto debe decidirlo lo judicial, jurisdecir a quién se ha afectado.
De ciertas voces, el eco de estas llegan a distintos umbrales, voces que son recibidas con las puertas abiertas para iniciar la contienda del disenso argumentativo para definir que la protección del interés público es dúctil, que se puede moldear conforme a las necesidades de la colectividad, evidentemente por conducto de la ponderación y motivación como categórico, imperativo e inexorable que ordena das Grundgesetz oder die Verfassung dominicana —la Constitución—; obliterar tal precepto en cualquier decisión administrativa indica que se altera el orden constitucional cuando se desconoce su mandato.
Pues, cuando la misma Carta Magna de la República dice que se debe cumplir con el mandato constitucional de la garantía de los derechos fundamentales a través de la tutela judicial efectiva y debido proceso —artículos 68 y 69 respectivamente— no excluye al Estado mismo como sujeto de derecho y principal persona de derecho público; el pacto social es claro, pues la voluntad expresada es la de la mayoría y no la de las mayorías de sectores coludidos para festinar la cosa pública (öffentliches sachen).
¿Por qué se hace este pronunciamiento? Debido a que la colusión es la participación de dos o más entidades comerciales para dañar a quienes contra ellos compiten para afectar la competencia de manera desleal como práctica lesiva a los intereses privados, pero también a los públicos. Significa esto que el Estado debe actuar de forma multidireccional con el propósito unívoco, pero con mayor poder abrumador para neutralizar el blanco que pretende lacerar los derechos e intereses tasados enunciativamente de la colectividad; y haciendo una extensión, del Estado mismo como parte del colectivo debe confabularse en contraofensiva con sus instituciones que velan y mantienen el orden que se ha estipulado por el consenso social pactado en la ley fundamental dominicana.
Por lo que la unidad del Estado se hace monolítica en sí misma; no se induce en modo alguno que la principal persona de derecho público cometa vías de hecho ni que convierta ni cree enemigos donde no hay posibilidad remota de que suceda, pero que contenga sensores de aviso temprano de indicios de detección de prácticas que en determinado momento pueden degenerar en conductas predictiblemente —screening— anticompetitivas.
Huelga entonces hacer la pregunta: ¿puede el Estado actuar de manera sobrevenida —o casi— con el propósito único de evitar un mal mayor del bien que se pretende proteger, como lo es el interés público económico? Sobrevenir implica que sucede de forma repentina —esto no tiene aparejamiento alguno con la inconstitucionalidad sobrevenida, que no es el asunto de discusión de este trabajo—, sin previo aviso. Afirmativo, pues las conductas antisociales organizadas, unas de sus estrategias es la de pavonearse en el hermetismo y el secretismo; entonces las autoridades pueden en la misma medida aplicar una argucia ad hoc para erradicar ese mal, pues lo que se combate desafía y ha desafiado la autoridad del Estado. ¿Por qué no defenderse en igualdad de armas y condiciones? ¿Por qué no hacerlo?
2.Der Kollusion (die Absprache): genauso wie die organisierte Kriminalität
La colusión: igual que el crimen organizado. Lo anterior es la traducción del alemán relativo a este segundo apartado. Plagar de preguntas un estudio puede resultar que el mismo se torne controvertido hasta en sí mismo, pues podría surgir la cuestión de que si es útil lo que se expone, si es útil publicar las ideas y los esfuerzos de argumentación realizados para llevarlos al plano de la discusión hasta el punto que desanime a quienes lo lean o desistir de concluir la lectura. Pero, ¿es posible equiparar la colusión como el crimen organizado en el derecho de la competencia?
Primero se debe realizar el ejercicio de la compatibilidad o diferenciación; pues la colusión —en otras legislaciones como la chilena o la peruana[ii]— recibe el tratamiento de delito, lo cual no significa que las organizaciones criminales solo se dediquen a cometer crimines obviando radicalmente la comisión de otras infracciones como las contravenciones y los delitos. Si bien el delito es la conducta típica, antijurídica y culpable que ha de punirse, la estructura descriptiva infraccionaria la contiene el Código Penal (CP) de la República Dominicana, instituido mediante el Decreto del Congreso Nacional núm. 2274 del 20 de agosto de 1884.
La colusión tiene como equivalente la confabulación que es lo mismo que la asociación de malhechores. El artículo 265 de la citada norma represiva da categoría de crimen a esta concertación ilícita de voluntades asociales, describiendo que esta conducta es «[t]oda asociación formada, cualquiera que sea su duración o el número de sus miembros, todo concierto establecido, con el objeto de preparar o de cometer crímenes contra las personas o contra las propiedades, constituye un crimen contra la paz pública». La Sala Penal de la Suprema Corte de Justicia (SCJ)[iii] ha fijado el criterio doctrinal-judicial de que:
Considerando, que la existencia de la figura (…) tipo penal de la “confabulación”, ésta deviene equiparable al tipo penal de (…) “asociación ilícita”, orientada a cometer infracciones; es decir, se alude con el término, al concierto generado entre los integrantes de un grupo de personas, implicando un acuerdo o asociación que persiga violar la ley; que el crimen de asociación de malhechores, (…), llevándose a ejecución el pacto, se consumen o intenten los delitos que constituyen su objeto, bastando que se compruebe el acuerdo de voluntades de los componentes en ese sentido, y en el que las personas pueden resultar penalizadas por el solo hecho de ser miembro de dicha asociación; que la concertación destinada a cometer actividades ilícitas previstas en el artículo 265 del Código Penal dominicano, ello es, la asociación ilícita propiciadora a producir un acuerdo entre ellos o con una o más personas para lograr un plan común e ilícito (…) y con la intención de defraudar (pp. 530-531).
Estas líneas aportadas por el pronunciamiento judicial de la Cámara Penal de la SCJ detallan los elementos comunes del grupo criminal, revelando el factor necesario para que se configure la confabulación, que es la actividad en conjunto de dos persona o más; este insumo de la justicia evidencia que la colaboración es necesaria para configurar este injusto penal. En términos de derecho, la persona es física o es jurídica, implicando la no exclusión limitante a persona humana, que en el momento de la redacción de la norma citada, no se contemplaba que tal ficción delinquiera.
Distinto a otros esquemas de ordenamientos jurídicos, en el de la República Dominicana es tratado como un crimen en la materia penal ordinaria; en materia administrativa, la colusión está configurada jurídicamente como un ilícito administrativo nominado como práctica concertada contenida en la Ley núm. 42-08, General de Defensa de la Competencia, la cual en su artículo 5 describe esta conducta proscribiendo que «las prácticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes económicos competidores, sean éstos expresos o tácitos, escritos o verbales, que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado».
Es lo plural que lo hace una concertación, pues con la subsunción de agentes económicos se puede tipificar perfectamente la maquinación KriminalDE, quedando cubierto el requisito esencial para que pueda ser catalogada como colusión, que es la participación de dos o más agentes económicos. Haciendo mutatis mutandis, la colusión es una asociación de malhechores en el derecho de la competencia y a la vez una infracción calificada como crimen para la actividad económica que se está realizando, no un simple delito punible con sanciones ligeras que no cubren lo que han generado ilícitamente en términos dinerarios, resultando más beneficioso lo ganado que la multa impuesta.
Si bien las conductas sancionadas por la ley de competencia constituyen infracciones administrativas, lejos de suponer que solo se limitarán al espectro de la administración, constituyen una verdadera afectación al orden económico, que si se permite la continuidad de su andanza, traspasaría el ámbito administrativo para conducirse a otras infracciones, pero las contenidas y descritas por la legislación civil y penal; ahora la cuestión se traslada de cómo sería esto posible. Cordero[iv], citando a Goldschmidt señala que:
… esta separación no es absoluta, sino relativa, pues bien puede ocurrir que una infracción administrativa se convierta en delito, como consecuencia de elevar a la forma de bien jurídico determinados bienes públicos, para mantener el orden jurídico. De esta forma, separa los bienes jurídicos en primarios (portadores individuales de voluntad) y secundarios (como un medio de protección de bienes jurídicos primarios, vgr. moralidad, religión, salubridad, medio ambiente). Este cambio o modulación dependerá, según Goldschmidt, de las concepciones locales y temporales, al punto de señalar que existen pocos delitos jurídicos que no hayan recorrido el estadio de los delitos administrativos. Esta distinción le permite conceptualizar el derecho penal administrativo como “el conjunto de aquellos preceptos por medio de los cuales la Administración del Estado a la que se ha confiado la promoción del bien público o del Estado, enlaza, dentro del marco de la autorización jurídico estatal, en forma de preceptos jurídicos, una pena como consecuencia administrativa a la contravención de un precepto administrativo como tipo”.
El fin buscado no es la transición de lo administrativo a lo penal, sino señalar la peligrosidad latente que implican estos ilícitos administrativos que pueden traspasar o incluso romper la barrera en la que se encuentran; no es ilógico pensar que si los derechos son progresivos en la medida que van recogiendo más garantías, pues también los delitos lo son en la medida que van atropellando más derechos; a resumidas cuentas, el lesionado difícilmente podría valerse de sí mismo para ponerse en pie. Sin embargo, está proscrito tanto por la Constitución (artículo 40.13) y el Código Penal (artículo 4) en cuanto a la aplicación por interpretación o deducción elevar una infracción administrativa a penal ordinaria por criterios esbozados por quienes administran la cosa pública.
Solo una configuración o reconfiguración normativa haría lo anterior posible en función de incorporación de conductas y tipologías antijurídicas punibles para deducir de la misma la culpabilidad —hablamos de teoría jurídica del delito— ya que tal facultad está adherida al legislativo, que por medio de la voluntad popular por delegación puede legitimarse para concebir nuevos tipos penales y las sanciones que han de imponerse cuando la autoridad estatal ha sido desvalorizada.
Pero, ¿qué es lo que hace tan complejo la persecución de este tipo de infracciones administrativas que para su punición se requiere de la instrumentación de un proceso administrativo sancionador? Partiendo de la base, la Constitución establece que la tutela judicial y efectiva de ley se aplica los procesos judiciales y administrativos (artículo 69. 10 de la Constitución). Sin embargo, saber tal enunciado no es ni someramente suficiente.
Para sustentar esta afirmación, se recurre a realizar el siguiente silogismo: si la ley —hablando estrictamente— y el derecho de competencia tutelan bienes jurídicos (premisa mayor), y el derecho de la competencia está tutelado constitucionalmente (premisa menor), significa que los bienes jurídicos de la competencia están tutelados constitucionalmente (conclusión), por lo tanto, es un axioma que estos bienes jurídicos merecen una protección especial. También podría ser de la siguiente manera: el derecho de la competencia es un derecho tutelado constitucionalmente, por lo que los bienes que tutela el derecho de la competencia son de rango constitucional, significa que los bienes jurídicos de la competencia son eminentemente constitucionales.
Esta innegable relación entre lo penal y lo penal administrativo, van de la mano con la armonía del ordenamiento jurídico, que lejos de suponer un fraccionamiento entre disciplinas de la rama pública del derecho, implica taxativamente que las normas deben ser colaborativas; apartarse de las anomias y antinomias producidas por la vaguedad legislativa, ejecutiva, y si aplica, la judicial cuando mutan en una controversia, pues se produce una fisión entre conducta y observación de los preceptos normativos que han de seguirse en el trazado imperativo categórico de la ficción legicéntrica de no vulneración a las leyes (die Gesetze), lo que puede considerarse un imposible factual en función de que el Estado a pesar de ser un gran policía, no puede disponer de un agente por persona para evitar la comisión de infracciones, por eso la provisión normativa como contención del comportamiento.
Pero, que se haya incurrido en asociación de malhechores no implica que haya un esquema de crimen organizado, pues esta mafia tiene características especiales que la dan el carácter de organización criminal para poder ser tratada como una, como lo es; el crimen, que es un delito agravado, es decir, una potenciación al máximo del delito, deviene en que las sanciones aplicadas son más drásticas en cuanto a la duración de las penas, la posibilidad de confiscación de los efectos utilizados en la actividad delincuencial y las multas que han de imponerse, moldea la forma en la que luce al exterior cuando la misma llega a ser evidenciada para luego ser perseguida.
La estabilidad, permanencia y continuidad de la actividad criminosa es el factor determinante para encasillar a la asociación como una institución con fines contrarios a derecho, es decir, antijurídicos. Es la temporalidad del conglomerado que determina si el colectivo delincuencial posee intensiones de instituir su entramado con un fin permanente, pues esto es lo que le define permanentemente su peligrosidad. No es que en sí el desvalor de la conducta en un determinado caso para un propósito ad hoc no deje de ser lesivo de forma tal que se omita la prevención general del crimen, sino que la connivencia se sistematice como una empresa criminal que funcione con semejanzas a una institución constituida conforme a derecho en el sentido de funcionar en el tiempo, como si quisiera dejar un legado. Para que esta componenda sea una verdadera asociación debe ser permanente, a lo que Sánchez[v] hace hincapié en que este:
… es un aspecto importante (…), pero además dicha permanencia tiene un aditivo, el cual se vincula al llamado programa criminal de la organización, la organización existe como tal para ejecutar determinados delitos y alcanzar fines específicos, no se trata de hechos delictivos azarosos, al contrario el cometimiento de las infracciones penales es un aspecto fundamental, lo cual ya se ha vinculado a la especialización, por ello tal permanencia sólo se explica, cuando se trata materialmente de una estructura de crimen organizado, a partir del diseño de la programática delictiva, la permanencia de la estructura criminal está vinculada a la ejecución de determinados delitos, con lo cual en materia de organizaciones criminales, es un parámetro que la diferencia de las asociaciones delictivas (pp. 37-38).
Va incitado esto por factores criminógenos que impulsan los designios del colectivo criminal en concurrir en actividades delincuenciales de alta confluencia de ganancias eminentemente económicas, calculándolas en contra posición al riesgo siamés que está unido por nacimiento, el cual solo es separable con la aparición de la impunidad como una especie de cirujana que la aísla de la punición pública; el riesgo es tomado no como accidente —en este caso—, sino como accesorio porque en principio lo que se busca es el lucro a todas costas ilícito para los entes criminales en el derecho de la competencia.
La colusión entonces se instituye como el crimen organizado en la competencia entre competidores que envuelven factores de criminogénesis, los que dan origen al comportamiento calificado diabólico y malévolo por nacimiento de la conducta anticompetitiva y los criminodinámicos, los que impulsan al o los sujetos a movilizar su máquina volitiva dirigida a la consecución específica de un fin espurio por naturaleza y destino. «La causa criminógena tiene forzosamente un efecto, el efecto de la causa criminógena es la conducta antisocial, toda conducta antisocial tiene una causa, si no existe esa causa no tendremos la conducta»[vi].
Para los agentes económicos lo que favorece su comportamiento criminal es la posibilidad de poder adentrarse al mercado en el cual compiten con el antifaz de apariencia de intenciones licitas, pero lo que este cubre es realmente el pináculo de las malas intenciones; la situación de que estos puedan obtener un lucro que les permita adquirir beneficios marginales es un aliciente que potencializa el libido de incurrir en conductas contrarias a las reglas de derecho que por efecto erga omnes se han comprometido a cumplir.
Las leyes serían como la palabra divina, pero el libre albedrío de los criminales supera ampliamente el temor de no hacer en lo que se ha dicho que el humano no puede incurrir. Esto convierte a los agresores en parias de lo normativo que se aíslan del comportamiento cotidiano para vivir la vida como Gollum[vii], apartado de la convivencia social habitual. Jakobs[viii] elabora el argumento de que:
El que pretende ser tratado como persona debe dar a cambio una cierta garantía cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo (p. 43).
En otras palabras, estos individuos son radiados de la comunidad que se acepta recíprocamente como civilizada que no transita en su imaginación el infligir un daño —por más mínimo que sea— a sus semejantes; lo contrario implica romper con el orden que colectivo que se ha aceptado como una imposición pura carente de lesividad, la cual no puede ser atacada por la misma constituir en un orden predominantemente público.
Las normas por ficción pueden transformar en un delito o crimen la tentativa de su comisión, convirtiendo a la conducta dolosa en dañina sin la misma haber repercutido materialmente en la realidad —reputar la conducta como peligrosa, consumada sin su concurrencia (excepción a esto, cogitationis poenam nemo patitur)—, pues el dominio expandido del ordenamiento jurídico es circunstancial en función de la necesidad de alcance de su operación para abarcar lo que está o pudiera estar fuera de su perímetro, y punir la actividad injusta conforme a la gravedad aplicando un apremio proporcional.
El centro de gravedad de este control se llama principio de legalidad, que arrastra todo a su centro y/o lo hace orbitar en los bordes de su circunferencia, de forma tal puede purificar las conductas lesivas que han causado daño con la proposición, por ejemplo, de un acuerdo (plea bargaining) que le permite negociar con los criminales el trato que recibirán de parte de las autoridades si el aporte que realizan es útil para el Estado —Staatsanwalt/in–Richter/in — para que desista de su delincuencia iniciada por la voluntas sceleris.
3.El efecto nocivo de la colusión en contrataciones públicas
Esta connivencia (Straftat der Kollusion) que afecta el mercado juega verdaderamente su papel; si se materializara la falacia de reificación, si se pensase que cobrara vida la confabulación, no es ilógico por una cuestión de averiguar —de cuando menos adivinar— la premisa restante del entimema, la cual es apropiarse de lo que no le es merecido por competir sin optar primero por el uso de estratagemas que se pliegan en una constelación económica que sufre los efectos de un Schwarzes Loch (agujero negro) que succiona la luz de cada estrella; piénsese cada uno de estos cuerpos celestes es un agente económico que ha desaparecido de la competencia por la fusión —cuando orbitan entre sí— de estos fenómenos astro[eco]nómicos, anómalos aplicando solo lo económico.
La colusión para este supuesto es como el shikigami Mahoraga[ix], que se adapta con absurda rapidez a las técnicas que pretenden aniquilar sus ataques que se centran específicamente en su objetivo y su intención —aniquilar—, que en este caso es los demás competidores del mercado. La disrupción causada por la conducta anticompetitiva puede al inicio no palparse, correr sin la misma ser detectada, escabullirse entre agujeros para pasar inadvertida del radar de las autoridades, sin embargo, «en algún momento todos bajan la guardia, solo es cuestión de quién aguanta más; no seas impaciente»[x].
Se ha dicho que las personas nacen criminales —Ezechia (Cesare) Lombroso—, sin embargo, este punto es demasiado trivial para su desarrollo; pero lo que se debe cuestionar es si nace el instinto criminal, lo que motiva la comisión del crimen a los individuos y los que se asocian para infringir en conjunto. El halo de las contrataciones públicas es basto, tanto en normativismo como en la confluencia de quienes quieren, intentan y están en este sector.
La regla de derecho que ordena esta disciplina jurídica es la Ley núm. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones; esta castiga la colusión con inhabilitación temporal o definitiva a quienes incurran en esta conducta[xi], pero su contenido legal no refiere a un órgano o entidad que instruya o juzgue la colusión como una infracción —mutación de delito a crimen— en el ámbito administrativo. Observando el artículo 3.2 de la referida ley, contiene el mandato de optimización de cuyo credo se reza el principio de igualdad y libre competencia, el cual se puede orar que:
En los procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones, no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes.
Como se observa, la libre competencia está plasmada como un principio en las contrataciones públicas. Las literaturas jurídicas y legales dan prelación a estos mandatos, tanto así que la contradicción, carencia, incoherencia, insuficiencia del contenido de la norma, así como los segmentos que la componen, se anulan para dar paso a los principios; es antinomia en la misma ley, pero no invalida su efecto general, pero rige el principio con amplia ventaja en concreto. «Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren (…), quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno»[xii] a través de la ponderación de estos, asunto que entra al dominio absoluto e irrestricto de los juzgadores naturales.
Haciendo referencia a la regla de reconocimiento, las que son de índole constitucional por su naturaleza son transversales; la armonía del ordenamiento jurídico sirve como un superconductor de los principios. El Código Procesal Penal, instituido mediante la Ley núm. 76-02, dispone en su primer principio (artículo 1) la primacía de la Constitución y los tratados, dispone que:
Los tribunales, al aplicar la ley, garantizan la vigencia efectiva de la Constitución de la República y de los tratados internacionales y sus interpretaciones por los órganos jurisdiccionales creados por éstos, cuyas normas y principios son de aplicación directa e inmediata en los casos sometidos a su jurisdicción y prevalecen siempre sobre la ley.
Como fue leído, en todo momento sin excepción prevalecen los principios, que son el alma de la norma, los que completan el sentimiento de vacío que no es previsto por los hacedores de leyes, ya que si es cierto que no existe la perfección en lo humano, la colaboración entre los órganos del Estado hace viable que coexistan por defecto o los hagan coexistir mediante la formulación de una estructura argumentativa que provenga de la lógica aplicada a lo jurídico. Esta vinculatoriedad jurídica ata a la conducta criminal a no ser anómala a la norma (la absorbe), pero la hace a la vez anormal (la describe) al comportamiento social en función de que la conducta que la ley prevé como lesiva para la sociedad, la reconoce jurídicamente como un hecho merecedor de procesar y juzgar para su sanción por la instancia que corresponda, sea la justicia penal de la judicatura o la justicia administrativa sancionadora.
El punto crítico de este asunto, el cual deviene en la lesividad a los procesos de contrataciones públicas en la incursión del acto criminal de colusión por ser una actuación que se da en conglomerado, lacera desde la raíz al objeto de su intención, que es festinar el erario público fraudulentamente. Bolívar-Gacitúa[xiii] indica que:
Es un hecho que, de los procesos de compra (…), solo la licitación pública permite establecer un mercado tan amplio como lo permitan las bases para poder satisfacer las necesidades públicas, es decir, sólo a través de este proceso, se deja “la puerta abierta” para que, cualquier interesado (que cumpla con los requisitos exigidos), participe como oferente en dicho proceso, de ahí la importancia de proteger la competencia en su interior (p. 13).
Proteger la competencia; está implícito el enunciado de que es posible afectar la concurrencia, porque no valdría o carecería de todo objeto montar una torre de vigilancia para repeler una de ‘peligrosidad’ inexistente. El poder punitivo dirigido a vigilar y castigar —Foucault— las conductas que son socialmente nimias por no repercutir en gravedad con sus manifestaciones en la realidad, equivale a un esfuerzo máximo —innecesario— para un renglón que debe ser tratado con una vocación mínima de la restricción —por disuasión— del o los individuos para que dejen de lado la vocación de cometer actos barbáricos contra esta disciplina jurídica.
Aquí no puede operar ni participar una intervención mínima de la ley administrativa en su modalidad sancionadora, tanto en lo abstracto como en lo concreto, es decir para los otros y para los unos, estos últimos cuando son sometidos a la coerción de la heterocomposición, es decir, del Estado fiscal-juez/a porque se ha violado la autoridad del poder público impuesta por el Estado. Llevando este asunto de la estocada que proporciona la colusión a las contrataciones públicas, en la publicación «Colusión en los procesos de contratación pública»[xiv] de la Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP) se explica que:
La colusión en los procesos de contratación pública se presenta cuando los participantes en un proceso de licitación, concurso o subasta pública convocado por una institución del Estado acuerdan eliminar la competencia entre ellos, mediante actuaciones tendentes a manipular el desarrollo del proceso e incidir en el resultado del mismo. Este tipo de conductas produce una afectación sensible a la sociedad, dada la cuantía de los montos generalmente envueltos en los procesos de contratación del Estado. Además, permite a quienes cometen este tipo de prácticas elevar los precios de los bienes y servicios que demanda el Estado; reduce los incentivos de los proveedores para mejorar la calidad de los mismos y restringe las ofertas disponibles para las entidades públicas contratantes (s. p.).
A este tipo de colusión se puede catalogar como la privada, la que se hace sin el concurso de agentes públicos, pero, ¿qué es este asunto de colusión en contrataciones públicas que se hace más peligroso cuando concurren personas especiales, cuya participación es indispensable para consumar la infracción de índole criminal? Refiere Huamán[xv] que:
… se centra en aquellos sujetos públicos que, por su ámbito de competencia, se encuentran relacionados a procesos de contratación pública, sea de forma directa o indirecta, por lo que, tienen dentro de su ámbito funcional el desarrollo del proceso de contratación, sea a nivel de requerimiento del servicio, proceso de selección, suscripción del contrato, ejecución de la obra o servicio, o a nivel de resolución de conflictos por la vía arbitral (p. 76).
Esto produce un fenómeno más complejo del crimen, pues participan las personas que han recibido una investidura pública para ejercer funciones del Estado por delegación y aquellas que su actividad es eminentemente privada, pero por la cláusula de la democracia de participar mediante los instrumentos legales instituidos para acceder al desarrollo de la políticas públicas en una estrecha confabulación; a esto Vargas Franco[xvi] expresa que:
Es que, el ámbito público se suple de los vastos recursos económicos que posee el ámbito privado para agenciar al último facilidades de adquisición de obras, haciéndoles ganar concursos públicos u otros mecanismos de participación en el Estado, inobservando dolosamente los procedimientos legales que rigen, verbigracia, la igualdad de condiciones en las competencias, haciéndolas desleales; por otro lado, el ámbito privado, busca en el ámbito público la validación de actuaciones que a luces del comportamiento ético es totalmente injusto, pero sobre todo, ilegal (s. p.).
La nota precisa que completa el réquiem es la que suena del artículo 11 de la ley de compras, diciendo que:
Las prácticas corruptas o fraudulentas comprendidas en el Código Penal o dentro de la Convención Interamericana contra la Corrupción, o cualquier acuerdo entre proponentes o con terceros, que establecieren prácticas restrictivas de la libre competencia, serán causales determinantes del rechazo de la propuesta en cualquier estado del proceso o de la rescisión del contrato, si éste ya se hubiere celebrado.
Esta situación que pone en calamidad la competencia en las contrataciones públicas, pues coludir va ligado obligatoria y necesariamente con el dolo; es una situación equiparable con la especialidad para la infracción de una conducta punible; se necesita obligatoriamente ser proveedor del Estado en connivencia con un semejante para configurar el injusto, sin esta condición, aunque se tenga la intención directa, no es posible en términos jurídicos imputar esta comisión por no cumplir a cabalidad con el contenido que la ley exige que se debe completar para sancionar; no es que no se puede sancionar, pero aquí se genera una condición de inimputabilidad que crea una especie de impunidad absoluta; pero esto —obiter dictum— es tema de otra discusión.
Un alto argumento que transciende lo dicho, es el que aporta como patrimonio público el maestro Ricardo D.L.C Nieves[xvii], y expresa que:
El crimen organizado es una empresa súper inteligente, la criminalidad organizada es una empresa súper sabia. No es un grupo de gente que desfalca allí, un ladronzuelo aquí, un ladrón, una ladrona común. No estamos hablando de un casco corriente, estamos hablando de estructuras estratégicas que ponen en marcha las mejores neuronas para llevar a cabo actos delictivos de la más alta esfera sofisticadamente, inteligentemente; es un nivel que asombra (s. p.).
También ha dicho el referido maestro[xviii] que el asunto criminal no es estático, sino que vuela conscientemente el cerco nacional:
Desde esta realidad [—]en armonía con la propedéutica critica de Zaffaroni[—], prescripta y avalada por el pensamiento único, el neoliberalismo, los que antes se consideraban delitos contra la economía nacional (alteración artificial de los mercados, evasiones impositivas, monopolios y oligopolios; conductas delictivas internas como la extorsión, la estafa, etc.), hoy se funden en el laberinto misceláneo de un sinfín de conductas lícitas en la economía global. A veces se deslizan sin ser notados y otras tantas implosionan en la esfera pública mundial cuando ya los daños provocados son insalvables (p. 30).
La sociedad actual, que experimenta los aciertos y desaciertos, así como las virtudes y maldades, generados por la Industria 4.0 (Cuarta Revolución Industrial) —maldad producida por el uso inadecuado de las tecnologías de parte de las personas—; debe en la misma medida producirse un avance normativo en el que las instituciones y sus agentes puedan equipararse con quienes han concertado lesionar el erario estatal, de lo contrario, el crimen seguirá yendo más lejos y avanzando más rápido que el poder público y las autoridades competentes de perseguir y sancionar estos males anticompetitivos.
De forma univoca y omnímoda hay que trazar un modelo dogmático penal de competencia que criminalice las conductas anticompetitivas en la República Dominicana, pues el tratamiento sancionatorio que recibe es débil cuando se confronta con las sanciones que se imponen. Es posible que agentes económicos hayan incurrido por primera vez en una práctica concertada, que para ellos haya sido una especie de maldición, pero de la imaginación no debe eludirse que este concierto colusorio sea solo la primera en haber sido detectada, es decir, que los agentes coludidos a infraccionar hayan sacado una ventaja exponencial a sus reproches sociales, que una multa le equivalga a una infimísima —si se acepta el neologismo— fracción de lo ganado ilícitamente conforme a las reglas de la leal y libre competencia.
Hay que señalar, que el Decreto núm. 416-23 que establece el Reglamento de Aplicación de la ley de contrataciones públicas dispone en su párrafo III.1 del artículo 233, considera muy grave «[i]ncurrir en acto de colusión, debidamente comprobado, en la presentación de su oferta»; por su parte, el proyecto de ley de contrataciones públicas aprobado por el Senado de la República el 23 de julio de 2024 establece en su artículo 4.32 que estas prácticas «[s]on las actuaciones a través de las cuales dos o más proveedores conciertan voluntariamente alterar un escenario competitivo en un procedimiento de contratación, obteniendo beneficio de ello».
Con estos elementos en principio, pues ha de comentarse al menos la regla de reconocimiento, y no del reconocimiento en sí de identificar las normas aplicables al asunto, sino también de aquellas que las personas y grupos de personas decidan que estas son válidas en un sentido óntico atribuible a sus causas, que las emanadas o contradictorias de la que ellos creen, es materialmente imposible cumplirlas por contrariar los cánones que estos pregonan con firmeza y lealtad, que la incursión de prácticas criminales contra el derecho de la competencia.
Esto conduce entonces a establecer una política criminal contra la concertación, la obligatoria aplicación de una política anticriminal diferenciada para combatir el pactum scaeleris de los sujetos activos de la infracción, es decir, los confabuladores que utilizan cuantos artificios puedan crear con el fin de tomar la más mínima ventaja de las inconsistencias legislativas —como los aspectos probatorios o procesales—, la debilidades institucionales y el riesgo calculado para la consecución de un beneficio más alto a las sanciones que han de intervenir.
[i] Constitución de la República, artículo 7 y Ley Orgánica de la Administración Pública, artículo 12.1.
[ii] Chile: artículo 62 del Decreto Ley núm. 211 que Fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia; Perú: artículo 384 del Código Penal.
[iii] Sentencia núm. 1 de la Cámara Penal de la Suprema Corte de Justicia, Boletín Judicial núm. 1185 del 5 de agosto de 2009. Recuperado desde https://consultaglobal.blob.core.windows.net/boletines/Boletines/2009/AGOSTO.pdf
[iv] Cordero, Eduardo. El derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal. Revista de derecho (Valdivia), 25 (2), 2012, pp. 131-157. Recuperado desde https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502012000200006#nb12.
[v] Sánchez, Carlos. Sobre el concepto de crimen organizado. Significación de su contenido en la legislación penal salvadoreña. Revista Policía y Seguridad Pública, 2012, pp. 37-38.
[vi] Manzanera, Luis. Criminología, 2.da edición. Editorial Porrúa, México, 1981, p. 460.
[vii] Reuel Tolkien, John Ronald. El señor de los anillos: la comunidad del anillo, 1954.
[viii] Jakobs, Günther. Dogmática de derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, 1.ra edición. Civitas Ediciones, S. L., Madrid, España, 2004, p. 43.
[ix] Akutami, Gege. Jujutsu kaisen, Incidente de Shibuya, Mappa, 2023, ep. 16-17.
[x] Togashi, Yoshihiro. Hunter x Hunter, Senritsu, Ciudad de York. Shūeisha, 1999, ep. 66.
[xi] Párrafo III.3 del artículo 66 de la Ley núm. 340-06.
[xii] Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, España, 1989, p. 77.
[xiii] Bolívar-Gacitúa, Natalia. Colusión en licitaciones públicas (bid rigging) y sus efectos en las compras públicas. Revistad de derecho administrativo económico, núm. 38, 2023, p. 13.
[xiv] Dirección General de Contrataciones Públicas (DGCP). Material proporcionado por Pro-Competencia en el marco de la Mesa Técnica Interinstitucional entre ambas instituciones. Información referida de «Procompetencia y la DGCP advierten a proveedores que incurrir en actos de colusión puede acarrear multas de hasta 3 mil salarios mínimos hasta la inhabilitación de su registro» que refiere a la «Guía para la Prevención y Detección de la Colusión en la Contratación Pública». Recuperado desde https://www.dgcp.gob.do/wp-content/uploads/2022/Material%20sobre%20Colusio%CC%81n%20en%20las%20Contrataciones%20Pu%CC%81blicas%20para%20web%20DGCP%20ma.pdf
[xv] Martínez Huamán, Raúl E. Delito de colusión y organización criminal: integrante, persona vinculada y actuación por encargo de ella. Centro de Investigación de los Estudiantes de Derecho (CIED), Revista YACHAQ, núm. 16, 2024, p. 76. Recuperado desde https://revistas.unsaac.edu.pe/index.php/ry/article/view/1276/1493.
[xvi] Vargas Franco, Anderson, B. Hacia una ley de extinción de dominio: expectativas y desafíos de su implementación. AbogadoSDQ, 2017, s. p. Recuperado desde https://abogadosdq.com/hacia-una-ley-de-extincion-de-dominio-expectativas-y-desafios-de-su-implementacion/
[xvii] D.L.C Nieves, Ricardo. El café con Nieves. interrogatorio Calamar: Chófer retiró más de mil millones en un día! 2023, s. p. Recuperado desde https://www.youtube.com/live/KhhRIF2Reys
[xviii] D.L.C Nieves, Ricardo. Post-Modernidad y mega-criminalidad ¿Hacia una anomia global? Revista de la Escuela Nacional del Ministerio Público, núm. 4, 2012, p. 30.
