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Este comentario tiene la intención de continuar con el debate sobre el reciente aviso de la Dirección General de Aduanas (DGA) y su intención a partir del 15 de agosto de cobrar derechos e impuestos aduaneros a las compras efectuadas por internet que sean menores de 200 dólares. Para simplificar el contenido de este escrito primero expondré algunas de las disposiciones legales vigentes sobre este tema y que resultan relevantes para el mismo al margen de la actuación de la DGA. Y finalmente me referiré a lo que ha hecho la DGA.

I.-EL DECRETO NO. 402-05: REGLAMENTO PARA EL DESPACHO EXPRESO, LA RESERVA DE LEY DEL ARTÍCULO 244 DE LA CONSTITUCIÓN Y LA REFORMA FISCAL DE 2012.

Producto de los acuerdos arribados para la constitución del fenecido proyecto del ALCA, la presidencia de la República dictó el Reglamento para el Despacho Expreso mediante el Decreto No.402-05. Este reglamento, que de acuerdo a la doctrina española podría calificarse de independiente[1], fue dictado conforme a la facultad atribuida por el artículo 55, numeral 13 de la Constitución de 2002 que indicaba que el Presidente podía reglamentar en cuanto convenga respecto al régimen de aduanas.

Este reglamento no hace más que ordenar las actividades de las sociedades que se dediquen a los servicios express de envío de documentos y mercancías a nivel internacional. En este se dispone de los requerimientos para obtener las licencias necesarias para ejercer esta actividad.

Ahora bien, conforme a la polémica suscitada recientemente por el aviso de la DGA de fecha 30 de julio del presente, las empresas operadoras de ese mercado señalan que el Decreto 402-05 dispone de una exención para las mercancías compradas por internet por un valor igual o menor a US$200. Ante tal afirmación, entonces es menester verificar su veracidad.

Las operadoras esgrimen el artículo 4 de este reglamento como precepto normativo que declara la exención a la importación de mercancías con un costo igual o menor a los US$200. El artículo 4 se enmarca dentro del Capítulo III cuyo título reza así: “DE LAS MERCANCIAS SUSCEPTIBLES DE IMPORTARSE O EXPORTARSE VIA DESPACHO EXPRESO DE ENVIOS”.

De forma que de entrada el reglamento en el capítulo donde encontramos el artículo 4 está diciendo que tratará sobre las mercancías que pueden salir o entrar vía el Despacho Expreso de Envíos. En este sentido, el artículo 4 no es más que una clasificación de las mercancías.  Este dice claramente: “Las mercancías susceptibles de ser atendidas por el servicio de Aduanas en trámite de despacho expreso, se clasificarán en las siguientes categorías”.

Y aquí entonces nos encontramos con 4 categorías de mercancías que podrán ser atendidas en trámite de despacho expreso. En primer lugar tenemos la llamada Categoría A que comprende envío de documentos y correspondencias. Y luego sigue la Categoría B que corresponde a los “envíos de bajo valor, libres del pago de derechos e impuestos”.

Es esta Categoría B la que se trae a colación en esta polémica. El acápite 1 de esta categoría indica que se incluyen: “mercancías exentas del pago de derechos e impuestos, cuyo valor individual sea igual o inferior a un valor FOB de US$200.00 (Doscientos Dólares de los Estados Unidos de Norteamérica)”.
De la lectura anterior se extrae que en ese artículo no se dispone de una exención a las mercancías cuyo valor sea igual o inferior a US$200. Ese artículo se limita a clasificar las mercancías. De hecho, la coma del título de la Categoría B da la respuesta. Si lo leemos de la siguiente manera: son mercancías Categoría B: los envíos de bajo valor, libres del pago de derechos e impuestos. Esto es que para entrar dentro de la categoría B y de acuerdo a su acápite 1 tienen que ser mercancías exentas del pago de derechos e impuestos.

En consecuencia, la exención es un presupuesto de la categoría B. No un corolario. Y en ninguna otra parte del reglamento se dispone que algo como la fórmula típica para eximir del pago de impuestos: se declaran exentas del pago de derechos e impuestos las mercancías de la Categoría B acápite 1. 

Ahora bien, los operadores afirman que el Aviso de la DGA violenta el TLC con Centroamérica y Estados Unidos. Respecto a esto, lo primero a destacar es que el reglamento es anterior a la suscripción del TLC y como ya mencioné más que producto de las negociaciones para la entrada de Dominicana al Tratado su propio cuerpo indica que es producto de los acuerdos previos para el ALCA.

Segundo, de todos modos la afirmación de los Couriers podría ser cierta en cuanto a las mercancías que provengan de los países que forman parte del acuerdo siempre y cuando la disposición de DGA sea para cobrar aranceles[2]. Y resalto aranceles porque el TLC no impide a los Estados establecer impuestos internos, tales como el ITBIS y el Selectivo al Consumo, para este tipo de transacciones. De hecho, un impuesto interno por la importación, creo que prosperaría.

Empero todos los reclamos van dirigidos a las mercancías del TLC; pero también sabemos que de esta “exención” se benefician productos que se adquieren en Estados no miembros. Por lo que surge la primera duda que ejemplifico:

Si compro un sombrero vueltiao por US$150 en una tienda en línea de Colombia y estos me lo envían donde tengo mi dirección postal con el Courier (esto es una hipótesis muy real debido a las precariedades de nuestro sistema postal). ¿Esa mercancía de origen colombiano también está “exenta”?
    
Igual también todo este lío hace aparezca la segunda duda: ¿Por qué después de casi 10 años de dictado el Reglamento la DGA decide cobrar impuestos que no se han venido pagando durante todo este período?
Quizás la respuesta anterior sea meramente política: el Estado necesita más dinero para poder tapar el tremendo hoyo fiscal de la gestión pasada.

Pero volviendo a lo netamente jurídico, aun en caso en que la lectura que realicé del artículo 4 del reglamento, lo cierto es que igualmente esa exención sería inconstitucional. A saber, muchos de los detractores de la acción de la DGA claman por la violación al principio de legalidad tributaria. Este principio no es más que una especialización del propio principio de legalidad respecto de la actividad de la Administración.

A grosso modo el principio de legalidad tributaria indica que no se pueden establecer tributos sin una ley previa. Por lo que cualquier impuesto dispuesto por una norma de rango inferior es inconstitucional. Esta misma lógica siguen las exenciones, las cuales solo pueden ser dispuestas por la ley. Así lo señala la Constitución en su artículo 244 que instaura una reserva de ley para las exenciones.

De manera que aun si leemos el artículo 4 del referido decreto entendiendo que este establece una exención, esta sería inconstitucional, lo cual podría llevar a los poderes públicos o a cualquier ciudadano a incoar una acción directa en inconstitucionalidad.

Lo curioso de este caso es que a pesar de que el artículo 4 del reglamento no contiene una exención, en la reforma fiscal del 2012 se suprimió dicho precepto mediante el artículo 49 de la Ley No.253-12 y por las quejas ciudadanas poco tiempo después los legisladores restituyeron la vigencia del artículo 4 con la Ley No.277-12 y su artículo único que no hace más que derogar el artículo 49 de la ley 253-12.

Y es curioso porque este artículo de UN REGLAMENTO es la fuente de una exención que no declara; pero a pesar de la obviedad y más porque tenemos el artículo 244 de la Constitución, los legisladores eliminan y restituyen un artículo que en ningún momento dispone una exención.

También hay que resaltar que contrario a lo que se puede inferir, la Ley No.277-12 no revierte de legalidad la supuesta exención. Su cuerpo que contiene un único artículo se limita a derogar el artículo 49 de la Ley No.253-12 y con este no se declara que las mercancías categoría B conforme al Decreto No.452-05 están exentas del pago de X impuesto. De haber hecho eso, entonces sería la Ley No. 277-12 la que dispone la exención y no un reglamento. 
   
Por lo que aún siendo el reglamento el cual dispusiera la exención, también estamos ante una violación al principio de legalidad tributaria. Y uno ha de ser coherentes con su defensa porque traer a la Administración a la legalidad es una ardua tarea que incluso ante las arbitrariedades que nos convenga tenemos el deber de rechazarlas por no enmarcarse dentro del ámbito de la ley.

La razón de lo anterior es sencilla: así como encontramos exenciones vía reglamentos, podemos comenzar toparnos con tributos por las mismas vías. Y eso es sumamente perjudicial para el Estado de Derecho.

II.-LA ARBITRARIEDAD DE LA DGA.

A pesar de que a mi opinión no existe una exención en los instrumentos jurídicos expuestos más arriba, lo cierto es que a todas luces la actuación de la DGA es arbitraria y contraria a Derecho porque mediante su accionar no puede dejar de acatar una norma que se le impone por rango reglamentario.

He dicho ya que la acción de la DGA es arbitraria, pero ¿dónde reside esa arbitrariedad? Como vimos más arriba, la Categoría B que indica el artículo 4 señala que son envíos de bajo valor las mercancías exentas y de costo menor o igual a US$200. Entonces, la arbitrariedad de la DGA reside en desconocer la clasificación expuesta en el reglamento y administrativamente comenzar a cobrar derechos e impuestos a mercancías que son Categoría B por estar previamente exentas.

Si una mercancía es Categoría B es porque alguna ley previa considera ese producto exento del pago de derechos e impuestos y por tanto, la DGA no puede cobrar impuestos a efectos que ya están exentos.

Yo pienso que uno de los problemas de esta acción es que la DGA tampoco tiene idea de lo que está haciendo. Así como los legisladores tampoco sabían que era lo que estaban aprobando. Esto es una muestra de pura inseguridad jurídica por el mal manejo de los instrumentos jurídicos que las autoridades tienen a su disposición.
Ahora bien, quizás lo interesante de este caso es determinar bajo que título actúa la DGA, es decir, delimitar si el Aviso que publicó se trata de un acto administrativo o nos encontramos ante lo que sería una vía de hecho administrativa para determinar los plazos para atacar esta actuación.

Un acto administrativo[3] es toda “declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros”.

En cambio una vía de hecho administrativa es una actuación material de la Administración que lesiona derechos y que carece de habilitación jurídica otorgada por una norma o por un acto administrativo previo[4].

Se podría argumentar que es un acto administrativo dado a que el Aviso puede ser parte del ejercicio de las potestades administrativas comprendidas en la legislación aduanera, de modo que el aviso encuentra su amparo en los preceptos de la indicada legislación y este no es más que la expresión del ejercicio de las potestades que ostenta la DGA.

Si no hay habilitación normativa previa o algún acto administrativo que ampare el Aviso, entonces sería una vía de hecho cuya efectividad se materializaría a partir del 15 de agosto.

Lo cierto es que ni la DGA ni ninguna otra Administración pueden, sea mediante acto administrativo o por vía de hecho, modificar, suprimir o incluso desacatar una norma de rango superior: ley o reglamento. Esto es causa de anulabilidad de la actuación administrativa que se determine.

Mantengo la opinión que en el caso del Aviso se trata de acto administrativo que haya su cauce en el propio decreto que pretende modificar. Algunos podrán indicar que no puede ser un acto administrativo por no dirigirse a un particular; pero hay que recordar que dentro de la clasificación de estos actos encontramos los llamados generales que van dirigidos a una pluralidad indeterminada de personas, pero que en mayor o menor medida los identifica[5]. 

Una convocatoria para el otorgamiento de becas o para un concurso de un puesto público son actos administrativos generales, pues están dirigidos a una pluralidad indeterminada pero que comparte ciertos rasgos definitorios para los fines que se pretenden realizar con el acto.

El Aviso tiene por destinatario a los Courier que operan bajo el Reglamento No.402-05 a quienes la medida tomada por la DGA afectará.

La importancia de determinar si es una vía de hecho o un acto administrativo reside en que la vía idónea para anular esta actuación administrativa es el recurso contencioso-administrativo y dependiendo de que sea uno u otro hay un plazo establecido para elevar el recurso. De acuerdo al artículo 5 de la Ley No.13-07 para atacar los actos administrativos vía recurso contencioso el plazo es de 30 días. Mientras que si es una vía de hecho administrativa el plazo es tan solo de 10 días.

Por tanto, quienes aún consideren que hay una exención, por vía reglamentaria, y es válida, pueden atacar la arbitrariedad de la DGA en su intento de modificar o desconocer lo dispuesto en el artículo 4 del reglamento No.402-05.

CONCLUSIONES.

Dejo las dudas porque no las puedo contestar y así dejar el debate abierto. Pero sobre lo demás tengo que concluir que efectivamente el decreto No.402-05 es un decreto de ordenación de las actividades de los Couriers. Su artículo 4 no dispone de una exención a las mercancías de valor igual o inferior a US$200 sino que se limita a clasificar por categorías los efectos susceptibles de exportación e importación.

Que aun manteniendo la lectura actual sobre el artículo 4, afirmar que esta disposición contiene una exención es confirmar una violación al principio de legalidad tributaria y a la reserva de ley dispuesta en el artículo 244 de la Constitución. Por lo que estaríamos ante una exención inconstitucional y con ello su susceptibilidad de ser atacada por las vías correspondientes.

Finalmente, y al margen de la existencia o no de una exención, lo cierto es que la DGA está cometiendo una arbitrariedad puesto que intenta modificar una norma de rango superior a través de un acto administrativo, lo cual es simplemente inaceptable pues rompe con el principio de legalidad que indica nuestra Constitución en su artículo 138 al manifestar que la Administración actuará con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico y en este caso es evidente que no es así.

[1] FERNÁNDEZ FARRERES, G. Sistema de derecho administrativo. Civitas, Madrid, 2012, p.245
[2] Art. 11.13 literales c y d del DR-CAFTA
[3] Art.8 de la Ley No.107-13 sobre Procedimiento Administrativo.
[4] SÁNCHEZ MORÓN, M. Derecho Administrativo: parte general. Tecnos, 6ta edición, Madrid, 2010, p.555
[5] Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. & RAMÓN FERNÁNDEZ, T. Curso de Derecho Administrativo I. Civitas, 16ta edición, Madrid, 2013, pp.611 y ss.