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Delincuencia económica 2.0 y el rol de la fiscalía europea 

Por: Víctor A. León Morel[1]

“…Si la delincuencia atraviesa las fronteras, lo mismo ha de hacer la acción de la ley. Si el imperio de la ley se ve socavado no solo en un país, sino en muchos países, quienes lo defienden no se pueden limitar a emplear únicamente medios y arbitrios nacionales. Si los enemigos del progreso y de los derechos humanos procuran servirse de la apertura y las posibilidades que brinda la mundialización para lograr sus fines, nosotros debemos servirnos de esos mismos factores para defender los derechos humanos y vencer a la delincuencia y la corrupción (…)[2]” Kofi Annan, secretario general de las Naciones Unidas (1997-2006). 

Introducción 

La sociedad del riesgo, término acuñado por el sociólogo alemán Ulrich Beck, se basa en la constatación de que, en las sociedades actuales, la producción social de riqueza va acompañada por una creciente producción social del riesgo. Dicha sociedad se caracteriza fundamentalmente por su complejidad, transnacionalidad, dinamicidad en su economía, multiplicidad de interconexiones causales y existencia de una alta intervención de colectivos. En resumen, la globalización, que ha traído tantos beneficios a la sociedad, también introduce una serie de riesgos, que tomaron a la mayoría de las naciones desprevenidas en términos de prevención y de normativas desactualizadas a tiempos modernos.

Entre estos, y como parte de la expansión del derecho penal relatada por el profesor Jesús-María Silva Sánchez, se encuentran delitos financieros cometidos por bancos, evasión tributaria, fuga ilícita de capitales al exterior, lavado de activos, delitos de funcionarios públicos (sobornos, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, entre otros), y muchas otras formas de delincuencia económica, que varían dependiendo de la legislación interna de cada Estado.

Lo cierto es que la delincuencia económica se caracteriza por generar un daño social considerable, ya que no solo afecta directamente a las instituciones democráticas, sino que socava el financiamiento estatal producto de la reducción de recursos disponibles para la implementación de políticas públicas. A modo de ejemplo y para fines ilustrativos, la Ley General de Educación dispone que el 4% del PBI debe destinarse al sector Educación. Esto, sin embargo, no va a generar una mejora si como parte de un entramado delictivo, se impide que esos fondos se inviertan correctamente y lleguen a sus destinatarios de manera eficiente. Este ejemplo podríamos replicarlo con cualquiera de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC) consagrados en nuestra Constitución.

A nivel mundial, la creación de órganos como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y el Grupo de Acción Financiera, (GAFI) con sus 40 recomendaciones han contribuido en buscar soluciones en contra de la delincuencia económica transnacional. Sin embargo, la OCDE solamente tiene 35 miembros, y las recomendaciones del GAFI y GAFILAT son, como su nombre lo indica, recomendaciones que forman parte del softlaw de los Estados.

Igualmente, es importante resaltar que la impunidad de la delincuencia económica genera una pérdida de recursos importantes que nunca van a ser recuperados por el Estado. En ánimos de combatir este tipo de delitos, el Consejo de la Unión Europea ha aprobado la creación de un órgano de persecución con jurisdicción territorial plena en esos Estados denominado como la Fiscalía Europea.

Nuestro objetivo es analizar esta interesante figura, sus funciones y su marco regulatorio, frente a estos delitos transnacionales que, en el plano doméstico muchas veces gozan de cierta impunidad por una persecución selectiva e ineficiente a discrecionalidad del Ministerio Público de turno. 

El rol de la Fiscalía Europea frente a la delincuencia económica

La Fiscalía Europea fue nombrada por primera vez por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), de fecha 30 de marzo de 2010, que en su artículo 86 establece que para combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión, el Consejo podrá crear, mediante reglamentos adoptados con arreglo a un procedimiento legislativo especial, una Fiscalía Europea, que trabajara de la mano con EUROPOL[3] y EUROJUST[4], para  descubrir a los autores y cómplices de infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión y para incoar un procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra ellos. También indicó que dicha entidad ejercerá ante los órganos jurisdiccionales competentes de los Estados miembros la acción penal relativa a dichas infracciones.

Posteriormente, en fecha 12 de octubre del 2017, el Consejo de la Unión Europea emite el Reglamento 2017/1939, mediante el cual se establece una cooperación reforzada para la creación de la Fiscalía Europea.

El marco de sus competencias se rige por el principio de subsidiariedad, en el sentido de que sólo podrá actuar, conforme el artículo 3B del Tratado de la Unión Europea, en la medida en que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario. De modo que no se trata de sustituir el órgano encargado de la persecución penal en cada Estado miembro, sino más bien de crear otro órgano con mejores competencias a fines de investigar y perseguir la delincuencia económica transnacional, con la cooperación de los órganos internos de los Estados miembros.

En ese sentido, el Reglamento 2017/1939 establece que tanto la Unión como los Estados miembros de la UE tienen la obligación de proteger los intereses financieros de la Unión de delitos que cada año causan daños financieros significativos. En la actualidad y como ya hemos indicado, las autoridades nacionales de justicia penal no siempre investigan ni persiguen suficientemente esos delitos.

Sobre la justificación de proteger los intereses financieros, según el Consejo de la Unión Europea, los países de la UE perdieron en 2018 unos 140,000 millones de euros de ingresos en concepto de impuesto sobre el valor añadido (IVA) como consecuencia del fraude transnacional. Asimismo, resaltan que las cifras correspondientes a 2020 podrían ser superiores, debido a los efectos de la pandemia de COVID-19 en la economía de la UE.

Es en esos casos, donde según la Directiva (UE) 2017/1371, se justifica la creación de la Fiscalía Europea, debido a la movilidad de quienes perpetran estos actos y del producto de las actividades ilegales en detrimento de los intereses financieros de la Unión, así como a la complejidad de las investigaciones transfronterizas que esto implica, pues no podemos ofrecer soluciones nacionales a problemas globales.

Por esto, muchos afirman que las grandes soluciones a los problemas criminales de los Estados, no provendrá de sus mejores mentalidades, sino, de las experiencias compartidas y la vigilancia constante entre Estados a través de grupos, independientemente de la técnica empleada[5]. Igualmente se precisa que ante fenómenos de fuerte carga moral, como los juicios de corrupción o los proceso contra organizaciones delictuales transnacionales-donde las frustraciones procesales y probatorias están a la vuelta de la esquina- lo ideal es apostar a fórmulas universales, que más allá de centrarse en las consecuencias delictivas, oteen los mecanismos más radicales para prevenirlas[6]. 

Por eso Silva Sánchez explica que en la actualidad existen nuevos bienes jurídico-penales que responden a los intereses colectivos y difusos que poco han sido desarrollados por la legislación interna penal de muchos Estados. Estas carencias, aunadas a la creciente tecnificación de la corrupción y sus patologías, las practicas del narcotráfico internacional, las ramificaciones del terrorismo y la debilidad institucional de muchos Estados para controlar sus recursos fiscales y la violencia de ciertos grupos corruptos, resuelven a pensar soluciones consensuadas a través del Derecho de los Tratados Internacionales[7].

Aunque no podemos evaluar plenamente la labor realizada hasta la fecha por la Fiscalía Europea debido a su corto tiempo de funcionamiento, desde junio de 2021, el 20 de enero del presente año fue conocida la primera acusación por parte de la Fiscalía Europea, en un caso donde se acusa de soborno a un funcionario de Agricultura del Estado de Bulgaria[8].

De modo que somos de opinión que esta integración en bloque que enfrenta la delincuencia económica por parte de la Unión Europea resultará positiva para esos Estados, en la medida en que la Fiscalía Europea pueda contribuir en la persecución objetiva de estos delitos con condenas proporcionales que no solo disuadan al infractor, sino también que puedan devolver los capitales sustraídos a los Estados Miembros, y en caso de hacerlo, no nos quedan dudas que será un organismo histórico en la lucha contra la delincuencia económica moderna.

Conclusiones

La Fiscalía Europea parecería ser un órgano fundamental en el derecho constitucional común europeo al que hacía referencia el profesor Peter Häberle, expresando que existen un conjunto de principios constitucionales particulares que resultan comunes a los diferentes Estados nacionales europeos. Si los intereses económicos de los Estados Miembros de la Unión Europea están alineados a un mismo fin, era cuestión de tiempo esperar la creación de un órgano idóneo que pueda combatir con la delincuencia económica transnacional, que actualmente afecta gravemente estos Estados.

Este novedoso órgano nos invita a reflexionar respecto de si fuera posible, bajo las condiciones adecuadas, una entidad similar para el sistema interamericano, que también se encuentra gravemente afectados por la delincuencia económica y la corrupción, exceptuando algunos Estados como Chile y Costa Rica. Un Fiscal Interamericano, que pueda perseguir la delincuencia económica, con independencia suficiente para ejecutar sus labores de manera objetiva.

Esta teoría, suena interesante, pero poco factible bajo el sistema de integración de los Estados de América, ya que implicaría aprobar tratados en contra de estos delitos, fijar las normas y procedimientos, y lo más importante, ceder parte de la soberanía de los mismos. Todo lo anterior toma tiempo y mucho consenso.

Pero no es descabellado pensar que esta integración que propicia el numeral 5 del artículo 26 de nuestra Constitución se encuentre en proceso de materialización, con los códigos modelo de Iberoamérica, lo cual han advertido autores como Jorge Carpizo[9], así como Edgar Corzo Sosa, referente a un derecho público común latinoamericano y derecho común latinoamericano, que implica hablar de las generalidades que pueden encontrarse en la región latinoamericana y ahí surgen no sólo aspectos constitucionales sino también de derecho público o inclusive de Derecho civil, penal o administrativo[10].

El professor García Beláunde sostiene que el espacio público común latinoamericano no existe pero puede existir, ya que están dadas las condiciones para que ello sea así, existiendo elementos
como unidades económicas regionales, órganos de control jurisdiccional de la
legalidad y de la constitucionalidad, y documentos supranacionales en materia de derechos humanos, pero no más[11].

Lo cierto es que en algunos años veremos si ha valido la pena la creación de la Fiscalía Europea y podremos evaluar la experiencia comparada con resultados concretos, que seguro nos podrá servir como base para adoptar las medidas necesarias en contra de la delincuencia economica moderna.

Mientras tanto, la República Dominicana se mantiene con un Código Penal del siglo XIX combatiendo la delincuencia económica moderna con ciertas legislaciones especiales a modo de parches, y ocupando el lugar 128 de 180 paises del mundo, en el índice de percepción de corrupción de Transparencia Internacional, mientras que las naciones europeas ocupan los primeros lugares.  

Para concluir, queremos citar al magistrado Wilson Camacho, quien publicó un tuit desde su cuenta expresando lo siguiente:

“Los corruptos no solo se roban el dinero de tod@s, se roban nuestra salud, educación, nuestras oportunidades de desarrollo, nuestra calidad de vida, nuestro tiempo. Pueden robarnos hasta las esperanzas. Hay que procesar y castigar a los corruptos. Hay que poner fin a la impunidad[12].”

Los Estados de América deben crear los mecanismos para facilitar la lucha contra la delincuencia económica moderna, a fin de evitar lo que el profesor Silva Sánchez denomina como “paraísos jurídico-penales, en alusión a aquellos Estados que solo poseen en su legislacion penal, conceptos de la dogmática clásica[13].

Bibliografía

• Belaúnde, Domingo, ¿Existe un espacio público latinoamericano?, en Estudios Constitucionales, Talca, vol. 1, núm. 1, 2003, pp. 61 a70.

• CARPIZO, Jorge, “El proyecto hacia un ius commune latinoamericano en derechos humanos”, en El constitucionalismo contemporáneo…, ob. cit., pp. 35 a 38;

• CORZO SOSA, Edgar, “Derecho común y espacio común latinoamericanos”, UNAM, 20 de septiembre 2012

• JIMENEZ TAPIA, Rafael S., URBINA MENDOZA, Emilio J., “El marco jurídico-internacional de la lucha contra la delincuencia” “El Comiso Autónomo y la Extinción de Dominio en la Lucha contra la Corrupción”, Argentina, 2021, P. 40-41;

• MATUS ACUÑA, J.P., 2007, “La política criminal de los Tratados Internacionales”, Ius et Praxis, Vol. 13, No. 1, Pág. 270;

• SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales” Euro Editores, Buenos Aires, P. 65;

• REPÚBLICA DOMINICANA, Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero. Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010 [en línea]. Disponible en ciberpágina: http://observatorioserviciospublicos.gob.do/baselegal/constitucion2010.pdf [Fecha de consulta: 20 de enero de 2022];

• Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo Y del Consejo de 5 de julio de 2017 sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, disponible en línea en: https://www.boe.es/doue/2017/198/L00029-00041.pdf;

[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL.

[2] Declaraciones ofrecidas en el año 2004, en el marco de de la firma de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

[3] EUROPOL ayuda a las autoridades policiales y judiciales nacionales a combatir la delincuencia internacional y el terrorismo.

[4] EUROJUST ayuda a las autoridades a cooperar en la lucha contra el terrorismo y las formas graves de delincuencia organizada que afectan a más de un país de la UE.

[5] MATUS ACUÑA, J.P., 2007, “La política criminal de los Tratados Internacionales”, Ius et Praxis, Vol. 13, No. 1, Pág. 270.

[6] JIMENEZ TAPIA, Rafael S., URBINA MENDOZA, Emilio J., “El marco jurídico-internacional de la lucha contra la delincuencia” “El Comiso Autónomo y la Extinción de Dominio en la Lucha contra la Corrupción”, Argentina, 2021, P. 40-41.

[7] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales” Euro Editores, Buenos Aires, P. 65.

[8] Traducción propia, disponible en línea: https://www.eppo.europa.eu/en/news/first-eppo-indictment-bulgaria-bribery-state-fund-agricultures-official

[9] “Jorge Carpizo y el proyecto hacia un ius commune latinoamericano en derechos humanos”, en El constitucionalismo contemporáneo…, ob. cit., pp. 35 a 38

[10] CORZO SOSA, Edgar, “Derecho común y espacio común latinoamericanos”, UNAM, 20 de septiembre 2012.

[11] Belaúnde, Domingo, ¿Existe un espacio público latinoamericano?, en Estudios Constitucionales, Talca, vol. 1, núm.

1, 2003, pp. 61 a70.

[12] Tuit publicado desde la cuenta @WilsonCamachoP, en fecha 8 de diciembre de 2020.

[13] Op. Cit. 8.