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Derecho penal del enemigo en delitos de corrupción: ponderación entre el derecho a la información y el derecho a la defensa

Víctor A. León Morel[1]

“Los hombres, estando en el poder, deberían ser juzgados por los resultados obtenidos, y si al final los resultados deseados se logran, los medios utilizados para alcanzarlos tendrían que ser perdonados.” El Príncipe de Nicolás Maquiavelo.

Introducción 

La histórica impunidad frente a la corrupción[2] ha provocado una gran indignación de la mayor parte de la sociedad que reclama “justicia[3]” a como dé lugar, bajo el argumento de que el fin justifica los medios. Estos individuos imputados a estos delitos pasan de ser juzgados bajo un derecho penal del ciudadano a un derecho penal del enemigo, mediante lo cual según Jakobs, ciertas personas, porque son enemigos de la sociedad (o Estado), no tienen todas las protecciones penales y procedimientos penales que se dan a otras personas. Jakobs propone la distinción entre un derecho penal del ciudadano (Bürgerstrafrecht), que se caracteriza por el mantenimiento de la vigencia de la norma, y un derecho penal para enemigos (Feindstrafrecht), orientado a combatir los peligros, y que permite que cualquier medio disponible sea utilizado para castigar estos enemigos[4].

Dicho lo anterior, es evidente que la mediatización de este tipo de juicios y el derecho a la información que tienen todas las personas de conocer respecto de estos procesos, ha llevado a que estos individuos sean tratados como verdaderos enemigos de la sociedad, condenados en la opinión pública, y mediante juicios paralelos que los mantienen estigmatizados por el resto de sus vidas.

En vista de lo anterior, nuestro objetivo en el presente escrito es analizar cómo se ha aplicado este derecho penal del enemigo a imputados de crímenes de corrupción y como estas actuaciones pueden ser compatibles o no con nuestro Estado Constitucional de Derecho, frente a dos derechos fundamentales en conflicto, el derecho a la libertad de expresión e información que tienen las personas y el derecho de defensa y otros derechos conexos que tiene el “enemigo” en este caso.

Distinción entre el derecho penal del ciudadano y derecho penal del enemigo

La profesora Palacios Valencia en su artículo “Existencia del derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional”, citando a Jakobs, realiza las siguientes precisiones entre la distinción de ambos conceptos:

Jakobs diferencia claramente entre lo que para él es el derecho penal del enemigo, del derecho penal del ciudadano. Este último sería para aquellas personas que le deben obediencia al derecho al menos en todo o en parte, al no delinquir continuamente. Por ello, el derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, en tanto que el derecho penal del enemigo combate peligros. Sin embargo, aclara “que todos los seres humanos se hallan vinculados entre sí, por medio del derecho en cuanto a personas” (Jakobs, 2006: 15), pero como el enemigo es aquel que integra la criminalidad organizada y los grupos terroristas, individuos que violentan grave y permanentemente el derecho, el Estado no debe tratarlos ya como personas, pues de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás, pues ellos se han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del derecho, al no prestar la garantía cognitiva mínima, necesaria para el tratamiento como persona[5].

Conforme lo citado, el derecho penal del enemigo tiene su aplicación clásica en casos de terrorismo y criminalidad organizada, como sucedió en los Estados Unidos de Norteamérica, con el ataque a las Torres Gemelas, Pentágono y otros, que provocaron que fuera aprobada una legislación especial para tratar a estos enemigos y proteger de forma efectiva el bien común de la colectividad. Por esta razón, el profesor de derecho penal europeo, John Vervaele, en su trabajo titulado “La legislación antiterrorista en Estados Unidos: ¿Un Derecho Penal del enemigo?”, realiza precisiones interesantes sobre la Ley denominada “Patriot Act” otorga poderes extraordinarios a las autoridades en caso de sospecha de que una persona sea un terrorista (en este caso enemigo), lo que implica que ciertos derechos fundamentales sean vulnerados a fines de prevenir un delito y combatir el terrorismo[6]. En estos casos, uno de los derechos fundamentales consagrado por el Contrato Social es el derecho que tienen todas las personas a vivir de forma segura y pacífica, lo que evidentemente implica una actuación positiva de parte del Estado.

Asimismo, como afirman los profesores André Luís Callegari y Fernanda Arruda Dutra, en su obra “Derecho penal del enemigo y derechos fundamentales”, la presión social provocada por la inseguridad que ronda la sociedad ha servido como justificativo para generar la legitimación necesaria para que el Estado aumente su potestad, ampliando su espectro del control penal, a través de la creación de nuevos tipos penales y aumento de pena, en la lucha contra la criminalidad suprimiendo derechos y garantías hasta el punto de admitirse la perdida del estatus de persona[7].

Es importante resaltar que en nuestro Estado de Derecho, este enemigo pierde ciertos derechos fundamentales solamente de forma fáctica, debido a que la Constitución, instrumentos internacionales y la legislación local no contemplan la posibilidad de que este tratamiento sea aplicado, por lo que nuestro análisis evidentemente se circunscribe a una realidad que en muchos casos se encuentra ajena al derecho.

No obstante lo anterior, existen excepciones, como por ejemplo, la Ley 155-17, para combatir el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, que en sus artículos 82 y siguientes respecto al título denominado “Congelamiento Preventivo de Bienes en virtud de Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas”, que obliga a los sujetos obligados a monitorear resoluciones especificas del Consejo de Seguridad para ejecutar un congelamiento preventivo de los bienes o activos del cliente que se encuentre en dichas listas. Este tratamiento ciertamente se puede considerar como una aplicación del derecho penal del enemigo, al prescindir de ciertas garantías constitucionales a fines de combatir supuestos delitos graves que afectan a la colectividad, el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

Ponderación entre el derecho a la información y el derecho de defensa del enemigo

Recientemente debatía con colegas el tema de los juicios paralelos, y su incidencia en la sociedad moderna. Los “enemigos” denominados por Jakobs son la base de este trabajo, en el cual pretendemos analizar que derechos pierden estos imputados en casos de corrupción, frente al derecho a la libertad de expresión e información que tiene la sociedad de conocer los detalles de estos procesos penales.

Según el artículo 95, numeral 8, del Código Procesal Penal, el imputado tiene, desde que se solicite la aplicación de una medida de coerción o la realización de un anticipo de prueba, derecho a:

8)No ser presentado ante los medios de comunicación o ante la comunidad en forma que dañe su reputación o lo exponga a peligro;

Asimismo, el artículo 290 del referido Código dispone en su primera parte lo siguiente:

Art. 290.- Carácter de las actuaciones. El procedimiento preparatorio no es público para los terceros. Las actuaciones sólo pueden ser examinadas por las partes, directamente o por medio de sus representantes

En estos casos, denominados mediáticos, donde la prensa dedica una gran parte de su personal y equipos a fines de cubrir los mismos para obtener información, es evidente que, debido a varias razones, entre ellas, el morbo, amarillismo, la expectativa razonable de una eventual condena, y obviamente la persona que está siendo juzgada, hay una gran audiencia esperando obtener información de forma rápida y eficiente.

Los juicios paralelos según una reciente e interesante sentencia de la Corte Constitucional de Colombia del año 2020, SU141/20, se definen como “aquel conjunto de informaciones y noticias, acompañadas de juicios de valor más o menos explícitos, difundidas durante un determinado periodo de tiempo en los medios de comunicación sobre un caso (…) y cuya característica principal es que ‘se realiza una valoración social de las acciones sometidas a la investigación judicial, lo que podría influir en la voluntad y opinión de los jueces[8]”.

La Corte Constitucional y su magistrado ponente, Carlos Bernal Pulido consideran que los juicios paralelos constituyen un “uso desmedido de [la] facultad comunicativa de los medios de comunicación, que incide en la correcta administración de justicia. Si bien “es algo correcto y necesario en una sociedad democrática” que los medios proporcionen información sobre los procesos penales, “cuando los juicios de valor (…) se producen al tiempo que se está celebrando el juicio estamos ante el juicio paralelo [que] pueden afectar la imparcialidad del tribunal y esto, a su vez, se refleja sobre el derecho del acusado a la presunción de inocencia y en general al derecho a un juicio justo”. De allí que “un ejercicio desmedido de la intervención mediática en la actuación jurisdiccional ponga en grave peligro los derechos fundamentales de las partes, y particularmente del inculpado, a un proceso justo, puede ser sometido a restricciones como una necesidad de ordenación racional en una sociedad democrática de los respectivos espacios de eficacia garantizada a cada uno de los derechos[9]”.

El manejo de la información en las redes sociales ha democratizado el acceso a la información, sin embargo, también ha dificultado que obtener la misma sea de calidad, o que el receptor pueda distinguir una información falsa de una información verdadera. Es en estos casos en que la presunción de inocencia del enemigo puede quedar altamente lesionada, al punto de que, se trata de una inversión en la carga probatoria donde el enemigo debe demostrar que es inocente y no lo contrario en un Estado de Derecho, donde el órgano acusador es quien debe probar la culpabilidad del imputado.

Esto se evidencia cuando la parte final del citado artículo 290 dispone una excepción a la privacidad del proceso en etapa preparatoria al establecer lo siguiente:

Cuando el imputado sea un funcionario público a quien se le atribuye la comisión de una infracción en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de él, o se trate de una infracción que afecta el patrimonio público, los medios de comunicación pueden tener acceso a aquellas actuaciones que, a juicio del ministerio público, no perjudiquen la investigación ni vulneren los derechos del imputado.

Esta disposición normativa ha sido objeto de debates en el sentido de determinar si la misma puede o no ser aplicada a la medida de coerción en casos donde los denominados “enemigos” sean acusados de delitos de corrupción y relacionados. En estos casos, prácticamente se invierte el fardo probatorio ante la opinión pública, y el imputado se ve como una persona culpable hasta que se demuestre lo contrario y no a la inversa.

El profesor Francisco Leturia nos indica al respecto que la publicidad procesal es una modalidad de derecho/libertad de información expresada en clave procesal, de la que emanan dos principios confluyentes: el derecho a ser juzgado en público y el derecho del público a observar y escrutar el funcionamiento de la justicia[10]. La pregunta necesaria que debemos hacernos es si realmente es saludable para el proceso conocer públicamente la medida de coerción, justificándola en el derecho a la información de un delito de corrupción o conexo, o si realmente esta difusión de una etapa inicial del proceso vulnera los derechos fundamentales de los imputados, específicamente su derecho de defensa.

Algunos incluso podrían argumentar que la difusión y transmisión de estos procesos judiciales desde su etapa inicial va en favor del imputado, pues evitaría que los jueces y fiscales cometan arbitrariedades sin que la población pueda enterarse de primera mano, como algunos han expresado, de que “la publicidad protege al proceso”. En cierto sentido, podríamos incluso decir que los derechos fundamentales del “enemigo” no necesariamente se encuentran vulnerados por la transmisión y difusión de la solicitud de medida de coerción, sino más bien, por el uso sensacionalista y distorsionante que la prensa atribuye a determinadas situaciones en el curso de la misma.

Por esta y otras razones, la Corte Constitucional de Colombia en su Sentencia T-049 del año 2008, ha considerado que la publicidad de las actuaciones judiciales “constituye un instrumento fundamental para la efectividad de los derechos al debido proceso, de defensa y contradicción (…) a favor de los sujetos procesales y un medio indispensable para que la comunidad en general ejerza el control y vigilancia sobre las actuaciones de las autoridades públicas[11]”.

La jurisprudencia comparada ha admitido la necesidad de limitar la publicidad en ciertos procesos, como por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha señalado que el artículo 6 autoriza a excluir de un juicio a la prensa y el público ya sea “en interés del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática” o porque “la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan” o bien “en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia[12]”. Asimismo, la Corte Suprema de Estados Unidos (SCOTUS[13]) en el caso Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966), vinculado a la anulación de un juicio realizado en presencia de una fuerte campaña de prensa (que precedió no solo al juicio sino a la elección en que participaban el juez y del fiscal) mostró la posibilidad de restringir, por motivos justificados, la publicidad sobre determinados asuntos, así como el riesgo que la prensa podía implicar para el adecuado funcionamiento de la justicia. El Tribunal Constitucional Español (TCE), recordando que el artículo 120.1 de la Constitución ha señalado para la publicidad “las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”, y ellas deberán ser establecidas haciendo uso de los criterios establecidos por un juicio de ponderación[14].

El Tribunal Constitucional Español ha reconocido en reiteradas oportunidades el importante papel que juegan los medios de comunicación afirmando en su sentencia STC/30/1982 que este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social. En otra decisión importante del Tribunal Constitucional Español, STC 57/2004, estableció que “no es compatible, pues, con la actual legislación reguladora del ejercicio de la libertad de información (art. 20.4 CE) el establecimiento de una prohibición general con reserva de autorización en cada caso del acceso de medios de captación y difusión de imágenes a las audiencias públicas, porque la utilización de tales medios forma parte del ámbito constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de información que no ha sido limitado con carácter general por el legislador. La eventual limitación o prohibición de tal utilización, inicialmente permitida, ha de realizarse de forma expresa en cada caso por el órgano judicial conforme a las exigencias a las que acaba de hacerse referencia.”

Ahora bien, esto no quiere decir que los medios de comunicación están exentos de su responsabilidad como portavoces de los procesos judiciales de los denominados “enemigos” de la sociedad. De hecho, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia en una sentencia reciente del año 2019, SU274/2019 ha advertido que “los medios de comunicación gozan de libertad y autonomía para expresar y comunicar en forma veraz e imparcial la información, pero deben hacerlo de manera responsable, de forma que no vulneren o amenacen los derechos fundamentales de las personas, dentro del marco del Estado social de derecho”.

En términos generales, la publicidad en los procesos penales no puede limitarse al derecho de los periodistas a cubrir las audiencias, sino el derecho de toda la sociedad a recibir información de elevado interés público, más cuando se tratan de hechos conexos con posibles situaciones de corrupción, rendición de cuentas, transparencia en el ejercicio de la función, pública, el control social, entre otros.

Por esta razón entendemos que no se puede aplicar de manera absoluta, ni siquiera en la etapa inicial de medida de coerción, la prohibición de permitir la difusión y transmisión de procesos judiciales mediáticos que tengan un interés público, como son los citados casos de corrupción. 

Conclusiones

La Constitución del 26 de enero del año 2010 fue la primera en nuestra historia en incluir expresamente disposiciones respecto a la proscripción de la corrupción en su artículo 146, por lo que se reconoce que existe un interés de toda la sociedad de combatir este tipo de delitos.

En palabras del jurista, Manuel Jaen Vallejo, la publicidad del proceso protege a los justiciables contra una justicia secreta que escape de la fiscalización de lo público, constituye también un medio para preservar la confianza de los ciudadanos en los Tribunales, de forma que, al dotar a la Administración de Justicia de transparencia, contribuye a realizar los fines del derecho al proceso justo[15].

Y es que como ha afirmado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su famosa sentencia Herrera Ulloa vs Costa Rica, es necesario que los periodistas que laboran en los medios de comunicación gocen de la protección y de la independencia necesarias para realizar sus funciones a cabalidad, ya que son ellos quienes mantienen informada a la sociedad[16]. Pero esta publicidad a delitos de corrupción de los denominados enemigos de la sociedad debe tener límites, debido a que el derecho fundamental a la libertad de información no es un derecho absoluto.

La citada Corte Constitucional de Colombia ha establecido tres requisitos esenciales a fines de restringir o limitar del ejercicio de la libertad de expresión, en procesos judiciales y sobre todo procesos penales:

1.La limitación debe estar prevista legalmente. La restricción de la libertad de expresión debe estar fundada en una norma legal, “en sentido formal y material” Este requisito también excluye la posibilidad de interpretar analógicamente las normas que restrinjan la libertad de expresión;

2.La limitación debe perseguir el logro de objetivos imperiosos a la luz de la Convención Americana de Derechos Humanos. Son finalidades imperiosas la protección de “los derechos de los demás”, la seguridad nacional, el orden público, la salud pública o la moral pública; y por último

3.La limitación debe ser proporcional. La medida que restrinja el ejercicio de las referidas libertades deberá ser idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto. En otras palabras: (i) la idoneidad implica que la medida sea adecuada para asegurar la consecución del objetivo imperioso alegado para restringir la libertad de expresión; (ii) la necesidad conlleva que la medida restrictiva adoptada debe ser la menos gravosa entre las alternativas razonables disponibles, y que esta “no limite más allá de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y, por último, (iii) la proporcionalidad en sentido estricto garantiza que la restricción interfiera en la menor medida de lo posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

En conclusión, nuestra opinión es que los jueces deben realizar una ponderación entre los derechos fundamentales en conflicto, conforme el 74.4 de la Constitución, y determinar si efectivamente el derecho a la presunción de inocencia, intimidad y demás derechos conexos pueden ceder ante el derecho a la información que tiene la sociedad o viceversa, y no aplicar de forma mecánica estos evidentes conflictos de derechos fundamentales, que se agravan cuando el imputado está acusado por algún delito de corrupción, por el interés que la sociedad ha generado en los mismos.

Esto no implica que los imputados de corrupción sean tratados como enemigos, como lo afirma la citada teoría de Jakobs, pues el populismo no es la solución, sobre todo que en palabras del maestro Roxin, “el sacrificio de la libertad ciudadana sería un precio demasiado elevado para una lucha exitosa contra la criminalidad[17]”.

Bibliografía

  • BERRUEZO, Rafael, COPPOLA, Nicolás, “Derecho penal del enemigo y su aplicación en el derecho penal económico”, Buenos Aires, 2021;
  • GALLEGARI, André Luis, ARRUDA DUTRA, Fernanda, “Derecho penal del enemigo y derechos fundamentales”, P. 327. 1, 2006;
  • PALACIOS VALENCIA, Yennesit, “Existencia del derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional”, Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, Vol. 21 (2): 19, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304, disponible en línea: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r27290.pdf;
  • ROXIN, Claus, “Dogmática penal y política criminal, Lima, 1998. P. 445.
  • VALLEJO, Manuel Jaén, “Tendencias actuales de la jurisprudencia constitucional penal”, Madrid, 2002;
  • TEDH N°s 7819/77 y 7878/77, Campbell and Fell v. Reino Unido, de 28 de junio de 1984;
  • Corte Suprema de Estados Unidos (SCOTUS) caso Sheppard v. Maxwell, 384 U.S. 333 (1966);

Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107 (2004);

[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL.

[2] El movimiento cívico no partidista y capítulo dominicano de Transparencia Internacional, Participación Ciudadana, presentó este jueves el indicador de corrupción más usado en todo el mundo, el Índice de Percepción de la Corrupción (IPC) 2019, el cual situó nuevamente a República Dominicana entre los países con más altos niveles de corrupción con una puntuación de 28 sobre 100, dos puntos menos respecto al 2018, y ocupando el lugar 137 de 180 países, una pérdida de 2 puntos y 8 puestos en el ranking mundial, disponible en línea: https://pciudadana.org/indice-de-percepcion-de-la-corrupcion-coloca-otra-vez-a-rd-entre-los-paises-con-mayores-niveles-de-corrupcion/

[3] Esta justicia es contraria a la ideada por Ulpiano cuando indico que: “La justicia es la perpetua y constante voluntad de dar a cada uno su derecho“, pues la sociedad a nivel general solo reclama culpables y celebra las condenas a prisión preventiva como si fueran condenas definitivas.

[4] JAKOBS, Günther, CANCIO MELLA, Manuel, “Derecho penal del enemigo”, Thomson Civitas, 2003, disponible en línea: http://www.psicosocial.net/historico/index.php?option=com_docman&view=download&alias=771-derecho-penal-del-enemigo&category_slug=coercion-y-control-social&Itemid=100225

[5] PALACIOS VALENCIA, Yennesit, “Existencia del derecho penal del enemigo en el derecho penal internacional”, Revista Latinoamericana de Derechos Humanos, Vol. 21 (2): 19, julio-diciembre, 2010 (ISSN: 1659-4304, disponible en línea: https://www.corteidh.or.cr/tablas/r27290.pdf

[6] El autor indica que los ataques del 11 de septiembre y la posición adoptada por los Estados Unidos en materia anti-terrorista han tenido consecuencias en Europa. Muchos países europeos han adoptado legislaciones especiales anti-terroristas o han endurecido significativamente las leyes ya existentes. La Unión Europea ha acelerado la adopción de la Decisión-marco sobre armonización de la legislación penal en materia de terrorismo y sobre el mandato de arresto, y ha elaborado un vasto proyecto de acción anti-terrorista. VERVAELE, John, “La legislación antiterrorista en Estados Unidos: ¿Un Derecho Penal del enemigo?”, disponible en línea en https://vlex.es/vid/legislacion-antiterrorista-penal-enemigo-312870302;

[7] GALLEGARI, André Luis, ARRUDA DUTRA, Fernanda, “Derecho penal del enemigo y derechos fundamentales”, P. 327. Vol. 1, 2006.

[8] Sentencia SU141/20, Corte Constitucional de Colombia, 7 de mayo del año 2020, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/SU141-20.htm

[9] Op. Cit.

[10] LETURIA, Francisco J. “La publicidad procesal y el derecho a la información frente a asuntos judiciales. Análisis general realizado desde la doctrina y jurisprudencia española”, Rev. chil. derecho vol.45 no.3 Santiago dic. 2018, disponible en línea: https://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-34372018000300647#fn1 

[11] Sentencia T-049, Corte Constitucional de Colombia, 24 de enero de 2008, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-049-08.htm

[12] TEDH N°s 7819/77 y 7878/77, Campbell and Fell v. Reino Unido, de 28 de junio de 1984

[13] Siglas en inglés.

[14] STC 57/2004.

[15] VALLEJO, Manuel Jaén, “Tendencias actuales de la jurisprudencia constitucional penal”, Madrid, 2002.

[16] Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107 (2004).

[17] ROXIN, Claus, “Dogmática penal y política criminal, Lima, 1998. P. 445.

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