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Por Enmanuel Rosario Estévez[1]
Introito
El referimiento civil para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita es el resultado de la exitosa metamorfosis que ha experimentado esta importante figura del derecho procesal. Pero, para conocer esta tipología de referimiento es necesario que iniciemos comprendiendo su historia y su evolución, y de paso, su ontología. 
El referimiento para prevenir un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita es un tipo de referimiento previsto para dos casos distintos: para evitar que se produzca un daño inminente, lo que implica un juzgamiento del presente con perspectiva del futuro, y para suprimir una turbación manifiestamente ilícita, que es la que se produce en tiempo presente.
Algunos pensarán que se trata entonces de dos tipos de referimientos distintos, sin embargo, estamos ante un tipo de referimiento creado por el legislador para regular dos escenarios diferentes. De hecho, es un referimiento compuesto por dos nociones similares, y que suelen ser confundidas con notable frecuencia[2].
En nuestro ordenamiento, este referimiento se encuentra establecido en el artículo 110 de la Ley núm. 834 de 15 de julio de 1978, el cual dispone que el presidente puede siempre prescribir en referimiento las medidas conservatorias que se impongan, sea para prevenir un daño inminente, sea para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. Es decir, que el propio texto refiere a que se trata de una estructura procesal única prevista para dos situaciones diferentes: el daño inminente y la turbación manifiestamente ilícita.
Es importante destacar que este tipo de referimiento aparece en Francia gracias al Decreto Núm. 73-1122 del 17 de diciembre de 1973, y fruto de esta normativa la configuración procesal del referimiento cambió en el país origen de nuestra legislación, y se incorporaron nuevos tipos de referimientos, dentro de los cuales encontramos el que hoy es objeto del presente estudio. En nuestro ordenamiento, dicho texto de ley fue traducido e incorporado íntegramente en la Ley 834 de 15 de julio de 1978.
Sobre este tema, los profesores Solus y Perrot señalaron que esta reforma procede de la misma inspiración que la protección posesoria: si un daño puede producirse o si una turbación grave se suscita, es indispensable ofrecer a la víctima un juez fácilmente accesible que, mientras tanto no se rinda una decisión definitiva sobre el fondo, tomará inmediatamente todas las medidas necesarias para remediar una situación generadora de un perjuicio actual o de un daño previsible[3].
El referimiento para evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita es uno de los tipos de referimientos más usados, sobre todo porque en ocasiones se procuran soluciones que parecerían definir de una vez por todas el litigio[4]entre las partes. Un punto que debemos destacar es que este referimiento no descansa sobre la estructura del referimiento clásico, sino que, como hemos advertido tiene su propia fisonomía procesal. Es por esto, que en esta forma del referimiento no se requiere que el demandante pruebe que existe urgencia, y la existencia de una contestación pudiese resultar indiferente.
Características especiales
El referimiento civil fue concebido en sus inicios para los casos urgentes que requerían de una medida que no podía esperar la suerte de un proceso ante la justicia ordinaria. Fue un proceso concebido para los casos en los que el hecho controvertido es evidente y la solución no requiere del juez mayores esfuerzos. De lo anterior surgió la urgencia como elemento esencial del referimiento, y la existencia de la contestación seria o el diferendo entre las partes como límites a los poderes atribuidos por el legislador al juez de los referimientos.
Pero, como consecuencia de la evolución del referimiento, estas características básicas del referimiento clásico desaparecieron totalmente de la esfera del referimiento para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. Es decir, que como consecuencia de la evolución del referimiento no es necesario que exista una urgencia para que el juez de los referimientos pueda tomar las medidas que más convengan a la equidad y a la razón.
Básicamente, lo que ha establecido la jurisprudencia en este caso es que la urgencia es un elemento implícito, y por ende, no se requiere su prueba, ni tampoco constituye un elemento para desechar la demanda. La urgencia en todo caso, consiste en prevenir la turbación potencial susceptible de producirse en cualquier momento[5].
Esta separación de este referimiento del referimiento clásico fue marcada por la sentencia de 22 de marzo de 1983 de la Tercera Cámara de la Corte de Casación Francesa, la cual estableció que este tipo de referimiento no está subordinado a la prueba de la urgencia de la medida solicitada[6]. La constatación de la inminencia del daño puede ser incluso implícita[7], y es suficiente para caracterizar la urgencia de una decisión del juez de los referimientos[8]. 
De igual forma, la jurisprudencia se ha inclinado por aceptar que la existencia de la contestación seria no es obstáculo para que el juez de los referimientos tome las medidas destinadas a prevenir el daño inminente[9]. Con esta decisión, del año 1981 la Corte de Casación Francesa consagró la autonomía de este referimiento respecto del referimiento clásico previsto para los casos de urgencia.
De hecho, lo anterior conllevó a que mediante el Decreto Núm. 87-434 de 17 de junio de 1987 se modificara el artículo 809, párrafo I, del Código de Procedimiento Civil Francés, que equivale al artículo 110 de la Ley Núm. 834, para insertar la frase: incluso en presencia de una contestación seria. Esto quiere decir, que lo establecido por la jurisprudencia provocó la modificación del texto. Lo anterior explica la ligera diferencia del texto francés del dominicano, aunque lo establecido por los franceses mediante ley, nosotros lo hemos adoptado por la jurisprudencia. Pero no podemos olvidar que para el derecho francés esto es parte de su normativa.  
Ahora bien, a pesar de la modificación legislativa en Francia y de la aplicación jurisprudencial de este principio en la República Dominicana, no podemos negar que el tema es más complejo de lo que aparenta. Precisamente se agudiza cuando se pretende aplicar de forma similar a los casos que envuelven un daño inminente y a los que implican una turbación manifiestamente ilícita. En ese sentido, cuando se trata de un daño inminente, la jurisprudencia se ha mostrado categórica en afirmar que la existencia de una contestación seria no afecta los poderes del juez de los referimientos.
Pero cuando se trata de una turbación manifiestamente ilícita, la jurisprudencia ha mostrado un comportamiento distinto, porque la contestación seria sobre la turbación o incluso, sobre el carácter ilícito, puede provocar que el juez de los referimientos desborde sus poderes y juzgue aspectos que corresponden al juez de fondo.
Sobre este punto, la jurisprudencia dominicana ha mostrado el mismo comportamiento, al señalar que procede descartar la existencia de una turbación manifiestamente ilícita desde el momento en que existe una contestación seria sobre los derechos de las partes involucradas en la contestación[10].
En esencia, la problemática que enfrenta el tema es que, ante la existencia de una turbación manifiestamente ilícita, el juez de los referimientos está obligado a manifestarse sobre la “turbación” y sobre la “ilicitud” de los hechos, lo que pudiese implicar juzgar el derecho. De nuestra parte sostenemos que esta situación debe juzgarse para cada caso de forma especial, debido a que la contestación seria solo es un obstáculo para el juez de los referimientos cuando esta lo obliga a crear un derecho subjetivo que no tenían las partes[11].
Un punto importante es que el juez, en virtud del principio iura novit curia, puede darle la verdadera calificación al proceso, lo que la doctrina francesa denomina la recalificación. En este caso, el juez de los referimientos puede desplegar sus poderes y establecer la verdadera calificación a los hechos, enmarcándolos de forma definitiva en el tipo de referimiento que responde a sus expectativas de justicia[12].
Condiciones esenciales
El referimiento comprendido en el artículo 110, ab initio, de la Ley Núm. 834 de 15 de julio de 1978, se encuentra condicionado a dos situaciones: la existencia de un daño inminente o de una turbación manifiestamente ilícita. Es por esto que nos permitimos abordar las nociones de daño inminente y turbación manifiestamente ilícita.
La noción de daño inminente
Lo primero que debemos hacer al momento de estudiar el daño inminente como concepto de referimiento es distinguirlo del daño en materia de responsabilidad civil[13]. Debemos cuidarnos de no confundir ambas nociones, porque son totalmente diferentes. En el ámbito de la responsabilidad civil, el daño se define como: la pérdida que sufre el agraviado por la ocurrencia de un acontecimiento determinado que lesiona a una persona, ya sea en sus bienes, propiedad, patrimonio, a su propia persona o a sus familiares, en cuyo caso debe responder por ello el tercero que lo ha provocado[14].
En cambio, el daño inminente es definido como aquel que no se ha realizado, pero que seguramente se producirá si la situación presentada se perpetua[15]. En todo caso, la situación que se pretende remediar, en caso de mantenerse, puede generar un grave riesgo comercial, un atentado a la reputación, una amenaza seria de accidente.
Es por esto que el legislador ha autorizado la intervención del juez de los referimientos, a fin de que evite que una situación irreversible se cree[16]. Sin embargo, debemos señalar que el carácter irreversible o irremediable del daño no es un elemento requerido por la norma, pero es tomado en cuenta por la jurisprudencia[17].
El daño en materia de referimiento es una situación de hecho, que es apreciada por el juez de los referimientos de forma soberana, por lo que escapa al control de casación[18]. También le incumbe al juez evaluar la gravedad del daño, gradualidad que solo es tomada en consideración para la escogencia de las medidas más oportunas para evitar que se consume el daño, no así para determinar la procedencia del referimiento.
Esto último significa que el juez de los referimientos no podrá condicionar la pertinencia del referimiento a la gravedad o no del daño que se le invoque y demuestre. Tan solo es suficiente con demostrar que existe un riesgo inminente, es decir, evidente, de que se produzca un daño. Una pregunta interesante salta a la luz, y es si ese daño debe ser ilícito, o derivado de un hecho ilícito. La respuesta a esta interrogante parece no ser tan sencilla, pues resulta difícil concebir la existencia de un daño sin que se derive del desconocimiento de un derecho o de la violación a una regla de derecho[19].
Pero el carácter ilícito del daño debe ser comprendido en el sentido más amplio en esta materia, de tal forma que incluso una anomalía sea suficiente para permitir que los poderes del juez de los referimientos puedan intervenir. Porque es que en esencia, la ilicitud no es un elemento propio del daño inminente, tiene un carácter secundario, contrario a lo que sucede con la turbación manifiestamente ilícita. En este escenario el juez de los referimientos puede actuar, incluso ante la apariencia de ilicitud, sin tener que justificar en ningún momento su apreciación.
En Francia, se ha juzgado que existe un daño inminente cuando el personal de una clínica se declara en huelga, lo que pone en riesgo la vida de los pacientes. En este caso, se autorizó y ordenó la colocación de un personal mínimo[20].  El daño inminente es un juzgamiento a futuro, lo que quiere decir, que se analizan los hechos en presente, pero desde la perspectiva del futuro, examinando su impacto y el riesgo de que real y efectivamente se consume.
La turbación manifiestamente ilícita
La turbación manifiestamente ilícita es definida como toda perturbación resultante de un hecho material o jurídico, que directa o indirectamente, constituye una violación evidente a una regla de derecho en el sentido más largo del término[21]. La turbación manifiestamente ilícita constituye una violación flagrante de una regla de derecho, una aproximación a una vía de hecho[22].
La noción de turbación manifiestamente ilícita implica la existencia de una atentado o perjuicio, de hecho, o de derecho, a los intereses de una persona, cuya ilicitud sea evidente[23]. El análisis del concepto de la turbación manifiestamente ilícita ha sido muy riguroso por la jurisprudencia. De hecho, una de las características principales es que el criterio jurídico de la turbación manifiestamente ilícita ha variado considerablemente con el paso del tiempo.
En una primera etapa se comprendían tres conceptos distintos: a) turbación; b) manifiesta; c) ilicitud. La turbación era considerada como el acto u omisión, que implicaban un acto de desconocimiento “del ordenamiento jurídico establecido”[24].
La ilicitud implica el desconocimiento de una norma jurídica, sin importar su naturaleza (civil, penal, etc), ni su origen (delictual o cuasidelictual). De hecho, esa interpretación llegó al extremo de incluir normas morales. En una decisión dictada en 1978 por la Corte de Casación Francesa se estableció que el incumplimiento de una obligación moral también permitía al juez de los referimientos intervenir en estos casos. Esta posición es hoy ampliamente rechazada por los tribunales.
El carácter manifiesto requiere que tanto la turbación como la ilicitud sean evidentes, y que no requieran que el juez tenga que adentrarse a aspectos que sobrepasan sus atribuciones para poder imponer la medida que sea necesaria.
Ahora bien, mediante una decisión de principio, la Corte de Casación Francesa sentó las nuevas bases interpretativas de este tipo de referimiento. Esta decisión del 28 de junio de 1996, dictada por las Cámaras Reunidas, definió la concepción unitaria de los tres conceptos: turbación manifiestamente ilícita, pero también estableció que era una situación de derecho, y por ende, sujeta al control de casación.
Esto ha permitido que la corte de casación ejerza su labor de control de las decisiones en esta materia, la cual se de notable sensibilidad por la importancia radical que tiene el permitir que un juez de los referimientos juzgue aspectos que puedan tocar el fondo del asunto.
En el caso dominicano, la jurisprudencia se ha mostrado renuente en aplicar esta ola interpretativa, y ha señalado que los hechos que constituyen una turbación manifiestamente ilícita son valorados soberanamente por el juez de los referimientos, quien debe determinar la seriedad del asunto ventilado y de la contestación seria[25].
Pero, en definitiva, la turbación manifiestamente ilícita aparece cada vez que el juez requiere restituir derechos subjetivos que han sido violados de forma manifiesta y sin existir una causa justificada para ello, lo que equivale a decir, ante la ausencia de una contestación seria. Así por ejemplo, ha sido juzgado que una turbación manifiestamente ilícita se suscita cuando el adjudicatario de un inmueble embargado toma posesión del mismo sin notificar la sentencia al ocupante ni el título de expulsión, la jurisprudencia lo ha calificado como una vía de hecho característico de una turbación manifiestamente ilícita, ordenando el juez la reintegración del ocupante del inmueble[26].
En este caso la turbación se desprende de la conculcación del derecho del ocupante del inmueble, quien tiene derecho a permanecer en el mismo hasta tanto se agote el debido proceso de desalojo. Precisamente la violación a la norma establecida, la que obliga a la notificación de la decisión y la consecuente puesta en mora que contiene la sentencia de adjudicación, caracteriza la ilicitud, elementos que se aprecian de forma manifiesta, y sin necesidad de adentrarse al fondo del asunto y constituir derechos.
De igual forma, ha sido juzgado que la ocupación sin derecho ni título de un bien perteneciente a otra persona constituye una turbación manifiestamente ilícita[27]. Pero desde el mismo momento en que ocupante demuestra y justifica en buen derecho su posesión, entonces existe una contestación seria que impide que el juez de los referimientos estatuya. 

Precisamente por este motivo es que la jurisprudencia se ha mostrado reacia a permitir que el juez de los referimientos estatuya en este tipo de referimiento aún ante la existencia de una contestación seria. También esto permite que el juez de los referimientos entre dentro del terreno dificultoso de lo contractual. La jurisprudencia ha permitido al Juez de los referimientos intervenir ante la ruptura unilateral de un contrato, la cual es calificada como una turbación manifiestamente ilícita[28].

Pero, en definitiva, no cabe dudas de que estamos ante la evolución más perfecta del referimiento. El referimiento previsto en el artículo 110 de la Ley Núm. 834 de 15 de julio de 1978 es el que garantiza el éxito de esta figura, y es una lástima que aún sea tan incomprendido en nuestro ordenamiento, a pesar de que tiene más de cuatro décadas.

[1] El autor es catedrático de grado y postgrado en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Ha impartido las asignaturas en la maestría de Procedimiento Civil de: Los Incidentes en el Proceso Civil, Procedimientos Urgentes, Proyecto de Memoria Final.
[2] Cass. Soc. 15 de febrero 1979, Bull. Civ. V, No. 143; Cass Civ.1, 12 de mayo de 1980, Bull Civ. I, No. 145;
[3] Perrot, Roger et Solus, Henry, Droit Judiciare Privé, T. 3, Sirey, 1991, Pág. 1087.
[4] En este contexto se debe destacar que litigio no es sinónimo de proceso, por lo que no debe entender el lector que el juez de los referimientos emitirá una decisión sobre el fondo del asunto. El litigio en todo caso, es esa contestación de hecho y derecho que surge entre las partes, esa controversia producto de desacuerdos, y que pudiesen requerir su presentación ante el juez, a través de un proceso. Ver teoría del litigio en Cornu, Gerard y Foyer, Jean, Procédure Civile, Themis, Paris, Francia, 1958.
[5] Lyon, 28 de junio 1989: D.1990
[6] Cass. 3 Civ, 22 de marzo 1983, Bull Civ. III, No. 83
[7] Com. 17 de febrero 1977, Bull Civ. IV, No. 52; 12 de noviembre 1985
[8] Guinchard, Serge. Droit et Pratique de la Procédure Civile, Dalloz Action, Dalloz, Pág. 143.
[9] Com. 24 de marzo 1981: Bull Civ. IV, No. 161
[10] SCJ, 1 Sala, Sentencia No. 8, 2 de octubre de 2013, BJ No. 1235
[11] Rosario, Enmanuel, La contestación seria: hacia una aproximación conceptual. Compilación de estudios legales 2019
[12] Repertorio Dalloz, Procedimiento Civil, Cayrol, Nicolas, Référé Civil, Pág. 76, año 2019
[13] Perdriau, Le contrôle de la Cour de cassation en matière de référé
[14] TC, Sentencia 629/18, 10 de diciembre de 2018.
[15] Solus, Henry y Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T.3, Op. Cit. Pág.1088.
[16] Vuitton, Xavier y Vuitton, Jacques, Le Référé, Op. Cit. Pág. 64.
[17] Civ. 9 de marzo de 1978, Bull Civ. II, No. 75
[18] SCJ, 1 Sala, Sent. 41, 12 de marzo de 2014, BJ No. 1240
[19] Estoup, Pierre, La pratique des procedures rapides, Editorial Litec, Paris, Francia, Pág.87
[20]Orleans, Ref. 7 enero 2002, JCP 2003, IV.2547
[21] Solus, Henry y Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Op. CIt. Pág. 1088
[22] CA Paris, Pôle 1, 3 Cámara, 10 febrero 2015, n°14/02110
[23] SCJ, 1 Sala, Sent. 8, 2 de octubre 2013, BJ No. 1235
[24] Vuitton, Xavier y Vuitton, Jacques, Le Référés, Op. Cit. Pág. 55
[25] SCJ, 1 Sala, Sentencia No 25, 5 de marzo de 2014, BJ No. 1240
[26] Civ. 2, 7 de enero 2007, No. 07-10.601, Bull Civ. II, No. 146
[27] Civ. 3, 21 de diciembre 2017, No 16-25.469
[28] Civ.1, 12 de diciembre 1978: Bull Civ. I, No. 384