Entre potestades discrecionales y conceptos jurídicos indeterminados
Por: @StalinOsser[1]
No podemos hablar de conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad administrativa sin antes reconocer los esfuerzos realizados por GARCÍA DE ENTERRÍA en conceptualizar y delimitar estas figuras, para quien “la confusión de ambas técnicas ha supuesto en la historia del Derecho Administrativo un gravísimo peso”[2], mientras que para SANTAMARÍA PASTOR este tema, pese a su apariencia secundaria, es “una de las cuestiones centrales de todo el Derecho Público”[3], por su parte, GAMERO CASADO y FERNÁNDEZ RAMOS, lo califican como “una de las cuestiones más complejas del Derecho Administrativo”.[4]
Lo anterior pone en evidencia que la doctrina más autorizada en la materia considera que el tema que se abordará a continuación juega un rol importante dentro del derecho público y se encuentra revestido de ciertas complejidades. De ahí que, a los fines de una mejor comprensión, es importante abordarlo haciendo antes algunas precisiones distintivas entre potestad reglada, potestad discrecional, lagunas jurídicas y conceptos jurídicos indeterminados.
Para GARCÍA DE ENTERRÍA, las potestades regladas «reduce a la Administración a la constatación del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia ley ha determinado… hay aquí un proceso aplicativo que no deja resquicio a juicio subjetivo ninguno, salvo a la constatación o verificación de la cuestión de hecho para contrastarlo con el tipo legal»[5]. Bajo este supuesto, las condiciones de ejercicio de la potestad[6] que otorga la norma en particular, quedan totalmente fijadas.
Lo anterior podría dar la impresión de que la Administración operaría de manera automática, a lo que ZAGREBELSKY, en su «Derecho Dúctil», denomina como “maquinización por autómatas pensantes que se les proporcionaría el hecho y nos darían la respuesta”[7]. Sin embargo, esto únicamente sería posible si el derecho solo estuviera compuesto de reglas y no se necesitará de su humanización a través de las interpretaciones de los actores judiciales, así como la aplicación de los principios jurídicos vigentes.[8]
Por otro lado, en lo que respecta a la potestad discrecional administrativa, la solución no viene dada por el ordenamiento jurídico, es decir, no se ha predeterminado cuál debe ser el accionar de la Administración. De manera que, en estos escenarios, los órganos cuentan con un margen de maniobra y ponderación subjetiva, en cuya virtud podrán optar por diferentes soluciones acordes con el interés general[9]. No obstante, estas potestades no se activan como consecuencia de la indeterminación o imprevisibilidad de una situación de hecho en concreto por el legislador, sino todo lo contrario: la misma debe ser producto de una remisión del ordenamiento jurídico a algún órgano de la Administración.
En otras palabras, la discrecionalidad “no es producto del reconocimiento de un ámbito de libertad a la Administración, sino la consecuencia de una remisión normativa consciente. La discrecionalidad no puede entenderse, como era frecuente antaño, como consecuencia de una laguna de la ley, cuyo silencio hacía entrar en juego la liberad de la Administración, sino como el resultado de una decisión deliberada: la Administración posee potestad discrecional no porque la ley calle, sino porque la ley requiere[10]”.[11]
De la cita podemos advertir, que en tiempos pasados se consideraba que la potestad discrecional nacía como consecuencia de la existencia de una laguna normativa en el ordenamiento jurídico; empero, hoy en día esta concepción se ha superado. Las lagunas jurídicas o normativas se manifiestan en situaciones de hecho en las que el ordenamiento jurídico no ha previsto una respuesta concreta (omisión normativa).
Recientemente, mientras elaboraba el presente escrito, el Tribunal Constitucional señaló que: “La potestad discrecional administrativa consiste en la libre apreciación que se deja a la Administración Pública en circunstancias muy limitadas para hacer o no hacer según lo que esta considere pertinente para el interés general. La discrecionalidad bien entendida no da lugar a la arbitrariedad”. (TC/0133/22).
En ese orden, como podemos observar, el concepto de laguna jurídica es muy similar al ya fijado sobre potestad discrecional, lo cual, en principio, puede generar confusión, pero no es lo mismo. En la potestad discrecional el ordenamiento sí ha previsto una respuesta, pues, como ya enfaticé más arriba, esta potestad no se fundamenta en una imprevisión: “las potestades discrecionales han sido conferidas a la Administración deliberadamente, para que su actuación se adapte a las circunstancias del caso concreto”[12]. Por el contrario, las lagunas jurídicas se manifiestan en supuestos que, debiendo tener atención normativa, no sido objeto de regulación.
Por último, los conceptos o términos empleados por el legislador en los distintos instrumentos normativos pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos jurídicos determinados son aquellos a los que la propia norma les otorga la definición de manera inequívoca e incuestionable (V. gr. la mayoría de edad se alcanza al cumplir los 18 años), es decir, en este contexto, el rol de la Administración se circunscribe exclusivamente en constatar la realidad material (según el ejemplo, cuántos años tiene) y aplicar la norma.
En cambio, los conceptos jurídicos indeterminados se manifiestan cuando la norma “se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no parecen bien precisados en su enunciado (…) la Ley no determina con exactitud los límites de esos conceptos porque no admiten una cuantificación o determinación rigurosa”[13], es decir, su significado no se encuentra en ninguna parte del ordenamiento jurídico. Ejemplos clásicos de estos conceptos son: buena fe, buen padre de familia, justo precio, negligencia, etc… Estos conceptos no son exclusivos de una rama jurídica, ya que podemos encontrarnos con los mismos en regulaciones de cualquier tipo.
Empero, como correctamente señala DE ENTERRÍA: lo esencial de los conceptos jurídicos indeterminados es que la “indeterminación” del enunciado no se traduce en una indeterminación de las aplicaciones del mismo, lo cual me lleva a concluir que los conceptos jurídicos indeterminados, no activan, bajo ninguna circunstancia, las facultades discrecionales de la Administración, pues esta última debe ser consecuencia de la remisión expresa del ordenamiento jurídico.
En el ejercicio de las potestades discrecionales, la Administración tiene un margen de actuación subjetiva amplio, ante el cual debe aplicar la solución que mejor se ajuste al interés público y, sobre todo, motivar, de conformidad con párrafo II del artículo 9 de la Ley 107-13, sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo; sin embargo, pese a que el ordenamiento jurídico en estos casos no ha previsto solución a una determinada situación de hecho, esto no implica que el acto administrativo discrecional esté exento de control jurisdiccional. Por ello, se han diseñado distintas técnicas sobre parámetros objetivos para controlar la discrecionalidad. Esto último será abordado en una próxima entrega.
[1] Abogado, egresado de la Universidad Acción Pro Educación y Cultura (UNAPEC). Máster en Derecho Administrativo y Tributario (UNAPEC).
[2] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, p. 465.
[3] SANTAMARÍA PASTOR, Juan. Principios de Derecho Administrativo General, Tomo I, Madrid, editora Iustel, 5ta edición, p. 294.
[4] GAMERO CASADO, E. y FERNÁNDEZ RAMOS, S. Manual Básico de Derecho Administrativo, Madrid, editorial Tecnos, p. 80
[5] DE ENTERRÍA, Eduardo, ob. cit., p. 461.
[6] Para GAMERO la potestad administrativa es “un poder jurídico unilateral, atribuido conforme al principio de legalidad [juridicidad] para la satisfacción del interés general sometido a la ley y a control jurisdiccional” Cfr. Eduardo Gamero Casao y Severino Fernández Ramos, ob. cit., p. 77.
[7] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, Madrid, editora Trotta, S.A.
[8] Ambos autores coinciden en esto último.
[9] Eduardo Ganero Casao y Severino Fernández Ramos. Manual Básico de Derecho Administrativo, Madrid, editorial Tecnos, p. 77.
[10] Subrayado añadido.
[11] SANTAMARÍA PASTOR, Juan. ob. cit., p. 296.
[12] DE ENTERRÍA, Eduardo, ob. cit., p. 465.
[13] Ídem
