Por: Edgar Torres Reynoso (@ETorres_Reynoso)
En República Dominicana durante años el ejercicio de la abogacía, desde el punto de vista académico, ha recibido intentos de aumentar su regulación, tratándose de adicionar parámetros éticos y profesionales para el acceso a su ejercicio. Tal es el caso del proyecto de ley presentado por la Suprema Corte de Justicia en el año 2012, que pretendía regular el ejercicio de la abogacía[1] y de los notarios públicos. En este proyecto se establecían una serie de requisitos académicos para poder ejercer la profesión, incorporándose además nuevos deberes y obligaciones ─adicionales a los establecidos en la Ley 91 de 1983─ para los abogados. Sin embargo, el proyecto no ha sido sancionado por las cámaras legislativas quedando prácticamente en el olvido.
Actualmente, el ejercicio de la abogacía se encuentra regulado por:
a. La Ley 91 de 1983 que crea el Colegio de Abogados, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional mediante sentencia TC/0274/13 de fecha 26 de diciembre de 2013[2], aspecto que no vamos a desarrollar en el presente escrito.
b. El decreto 1290-83, dictado por el Poder Ejecutivo que ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana[3].
c. Por el Capítulo XI, de la ley 821-27, de organización judicial, el cual establece disposiciones particulares para los abogados.
Pero, con la aprobación y posterior promulgación de la ley 155-17 contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo se establecen nuevas obligaciones y deberes profesionales a los abogados. En este sentido, debo realizar los siguientes señalamientos:
a. En la ley ─numeral 24), artículo 2─ se entiende como sujeto obligado la persona física o jurídica que, en virtud de la misma, está obligada al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, detectar, evaluar y mitigar el riesgo de lavado de activos, y la financiación del terrorismo y otras medidas para la prevención de la financiación de la proliferación de armas de destrucción masivas.
b. Se clasifican los sujetos obligados entre financieros y no financieros.
c. En el artículo 33 se establece que los sujetos obligados no financieros son las personas físicas o jurídicas que ejerzan otras actividades profesionales, comerciales o empresariales que por su naturaleza son susceptibles de ser utilizadas en actividades de lavado de activos y financiamiento del terrorismo.
d. Dentro de esta clasificación se encuentran los abogados.
Un análisis de la norma nos permitirá observar que su impacto es transversal a la profesión del Derecho. Estableciéndose ─a nuestro modo de ver─ tres etapas: una preventiva, una intermedia y otra reactiva.
En la etapa preventiva ─ artículo 38─ se obliga a que los abogados realicen la debida diligencia[4]sobre sus clientes o posibles clientes, a los fines de:
A.- Para las personas físicas
o Determinar su identidad real.
o Determinar el riesgo que presenta la transacción o la identidad del cliente.
o Verificar datos, documentos, entender y, cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial y financiera.
o Identificar y verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica y prueba de su existencia.
o Entender la estructura de titularidad, propiedad y de control del cliente, así como los nombres de las personas acordes que ocupan un cargo en la alta gerencia dentro de la persona jurídica o entidad jurídica.
B.- Para las personas jurídicas
o La dirección de la oficina o establecimiento comercial principal.
o Identificar y verificar el beneficiario final.
o Identificar y verificar la razón social, número de identificación tributaria, forma jurídica y prueba de su existencia.
o Entender la estructura de titularidad, propiedad y de control del cliente, así como los nombres de las personas acordes que ocupan un cargo en la alta gerencia dentro de la persona jurídica o entidad jurídica;
o La dirección de la oficina o establecimiento comercial principal.
o Identificar y verificar el beneficiario final.
Esta debida diligencia también aplica – artículo 41- para las empresas que tienen permitido la creación y administración de fideicomisos a los fines de:
o Identificar y verificar a todas las partes del fideicomiso, incluyendo el fideicomitente y el beneficiario final;
o Aplicar todas las medidas preventivas contenidas en esta ley y en su reglamentación.
Asimismo se contempla una denominada debida diligencia ampliada[5], la cual debe realizarse cuando se hayan identificado riesgos mayores de lavado de activos o de financiamiento al terrorismo.
En la etapa intermedia –artículo 39, 43 y 45- se establece que los sujetos obligados deben mantener un monitoreo constante del cliente, a los fines de:
o Monitorear la relación comercial que entablen y su mantenimiento.
o Examinar las transacciones realizadas en su beneficio a lo largo de esa relación, a fin de asegurar que las mismas sean consistentes con el conocimiento que se tiene sobre el cliente, la actividad que realiza y su perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la documentación que acredite o soporte la fuente u origen y el propósito o destino de los fondos.
o Identificar y evaluar los riesgos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo relacionados con los productos, servicios y canales, tanto nuevos como existentes, incluyendo aquellos que utilizan nuevas tecnologías, que se pongan a disposición de los clientes y usuarios, adoptando para ello medidas apropiadas para administrar y mitigar estos riesgos.
Para la realización de esta tarea, la ley obliga que los abogados deben disponer de mecanismos que permitan actualizar las informaciones requeridas.
De todas estas transacciones se debe realizar un registro, resguardo o archivo durante 10 años de conformidad con el artículo 43. Este registro puede conservarse en copia magnética, fotostática, fotográfica, micro fílmico, grabaciones o cualquier otro medio de reproducción de los mismos, los que servirán como medios de pruebas en las investigaciones de infracciones penales y administrativas previstas en esta ley.
En la etapa reactiva –artículos 44, 55 y 56- los sujetos obligados deben cumplir con ciertas obligaciones que surgen una vez agotadas las etapas de debida diligencia y monitoreo. En ese sentido, deben:
o Designar un oficial de cumplimiento, el cual debe tener capacidad para el mantenimiento de la información y servirá de enlace entre los sujetos obligados y las instituciones del Estado (Artículo 44).
o Comunicar las operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) dentro de los cinco (5) días hábiles después de realizada o intentada la operación (Artículo 55).
o Colocar los registros a disposición del Ministerio Público, órgano jurisdiccional competente, y de la Unidad de Análisis Financiero (UAF), para su uso en investigaciones y procesos penales y administrativos relacionados con el lavado de activos, delitos determinantes y la financiación del terrorismo (Artículo 56).
Prohibiciones y obligaciones:
La misma norma establece que su incumplimiento, por parte de los sujetos obligados, sería castigado con sanciones administrativas, éstas se clasifican en graves, muy graves y leves.
Pero debemos estar conscientes de que, desde el mismo momento en que se establecen sanciones administrativas, las disposiciones de la ley se convierten en obligaciones y su respuesta negativa se transforma en sanción.
En ese sentido, y en una redacción positiva, podemos entonces entender que son obligaciones las siguientes:
1. Comunicar o reportar las operaciones sospechosas a la Unidad de Análisis Financiero.
2. Colaborar oportunamente cuando exista requerimiento escrito de la Unidad de Análisis Financiero y demás autoridades competentes.
3. Colaborar a la labor inspectora o de supervisión, incluyendo el incumplimiento de entrega de información.
4. Ejercer y mantener una medida de decomiso o medidas cautelares de los fondos, activos financieros o recursos económicos de personas físicas o jurídicas, a requerimiento judicial o de autoridad competente, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones.
5. No ofrecer servicios, entregar fondos, activos financieros o recursos económicos a disposición de personas físicas o jurídicas designadas por las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
6. Cumplir las medidas de congelamiento preventivo de bienes requerido por las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas adoptadas al efecto, según lo establecido en esta ley.
7. Adoptar las medidas adecuadas para mantener la confidencialidad sobre la identidad de los empleados, directivos o agentes que hayan realizado un reporte a la Autoridad Competente, la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o a los órganos de control interno.
8. Cumplir con las obligaciones de identificación formal de clientes, titular real o beneficiario final de los bienes u operaciones, con el debido respaldo documental, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones.
9. Realizar la debida diligencia a los clientes, conforme a lo dispuesto en esta ley y sus reglamentaciones.
10. Aplicar medidas ampliadas de debida diligencia.
11. Cumplir con la obligación de monitoreo continuo a la relación de negocios.
12. Conservar los documentos y registros.
13. Adoptar las medidas correctoras recomendadas por el supervisor.
14. Identificar los riesgos de cada cliente, operación, producto, servicio, mercado o jurisdicción y canal de comercialización.
15. Enviar periódicamente los reportes establecidos en la ley.
16. Designar un oficial de cumplimiento en las condiciones que define la Ley.
17. Establecer órganos adecuados de control interno y las unidades técnicas de cumplimiento.
18. Aprobar y mantener a disposición del supervisor un manual, debidamente actualizado, sobre prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
19. Realizar una auditoría externa en materia de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
20. Contratar personal idóneo y realizar capacitación continua en prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo.
21. Aplicar las medidas de prevención del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo a las sucursales y filiales con participación mayoritaria situadas en el extranjero.
22. No presentar retrasos en la entrega de la información requerida por la Autoridad Competente.
23. No presentar retrasos en la remisión de reportes a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) y demás Autoridades Competentes, cuando corresponda.
24. Cumplir con lo establecido en las reglamentaciones y normativas sectoriales que se definan por cada regulador para la implementación de la ley.
Actividades de los sujetos obligados enmarcadas en la ley que son impactadas
Resulta interesante observar en el artículo 33 cuales son las actividades que están impactas, a saber
1. Compra, venta o remodelación de inmuebles
2. Administración del dinero, valores u otros bienes del cliente.
3. Administración de las cuentas bancarias, de ahorros o valores.
4. Organización de contribuciones para la creación, operación o administración de empresas.
5. Creación, operación o administración de personas jurídicas u otras estructuras jurídicas, y compra y venta de entidades comerciales.
6. La constitución de personas jurídicas, su modificación patrimonial, por motivo de aumento o disminución de capital social, fusión o escisión, así como la compra venta de acciones y partes sociales.
7. Actuación como agente de creación de personas jurídicas.
8. Actuación (o arreglo para que otra persona actúe) como director o apoderado de una sociedad mercantil, un socio de una sociedad o una posición similar con relación a otras personas jurídicas.
9. Provisión de un domicilio registrado, domicilio comercial o espacio físico, domicilio postal o administrativo para una sociedad mercantil, sociedad o cualquier otra persona jurídica o estructura jurídica.
10. Actuación o arreglo para que una persona actúe como un accionista nominal para otra persona.
Conclusiones
Entendemos que esta nueva ley impacta a los abogados en:
En el ejercicio del derecho penal
Los abogados que ejerzan la defensa de imputados de narcotráfico y de lavado de activos, están obligados a realizar la debida diligencia, el monitoreo constante y posteriormente informar a las autoridades de todas y cada una de las informaciones que posean, quebrándose así el antiguo concepto del secreto profesional[6]y en consecuencia convirtiendo al abogado en fuente de información para el proceso investigativo. En ese sentido, nos realizamos las siguientes interrogantes:
¿Cómo socializar los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos con los parámetros establecidos en esta ley?
¿Esto significa que los clientes de esta materia tendrán que omitir información o mentir a sus abogados para que éstos no puedan rendirla a las autoridades?
¿Sigue estando vigente el secreto profesional del abogado? En ese sentido, aunque expresamente las disposiciones finales ─derogatorias─ de la Ley 155-17 suprimen las leyes 72-02, anterior ley de lavado de activos; y la 480-08, de Zonas Financieras Internacionales, es importante recordar los principios generales del derecho siguientes:
La pirámide de Kelsen[7], sobre la jerarquía de las fuentes del derecho; es decir, esta ley 155-17 es, como fuente jurídica, superior al decreto 1290 de 1983, en ese sentido debe aplicarse con prominencia al mismo; y
Una ley posterior deroga una ley anterior, por lo que, esta ley derogaría las disposiciones del secreto profesional establecidos en el referido decreto.
¿Esta nueva ley de lavado de activos deroga el Código de Ética del Abogado ratificado mediante el decreto 1290 de 1983?
En caso de que la respuesta sea positiva, entonces es aplicable el artículo 58[8] de la nueva ley en el cual se exime de responsabilidad a los sujetos obligados –abogados- que hayan reportado las actividades de lavado de activos que hayan podido detectar. ¿es este comportamiento ético con el cliente?
En caso de que la respuesta sea negativa, ¿cuáles son las disposiciones que se mantienen vigente?, ¿cuáles serían los comportamientos considerados antiéticos en la relación con el cliente?
Como vivimos en un país tan pequeño, donde todos se conoce: ¿podrá el cliente accionar judicialmente contra al abogado?
¿Puede ser el abogado encausado penalmente conjuntamente con su cliente por obstrucción a la justicia u ocultamiento de información? Debemos recordar que la ley establece sanciones administrativas para los sujetos obligados que no cumplan con sus obligaciones, pero de la redacción del artículo 81[9] de la Ley aparentemente pueden ser investigados igualmente y acusados penalmente. Esta consecuencia la menciono en el ámbito penal, porque es la materia que por su naturaleza es más propicia a que se presente la situación, pero dicha consecuencia es transversal a las demás materias.
En el ejercicio del derecho inmobiliario
Como pudimos observar el artículo 33 establece que se impacta esta materia del derecho. Este impacto debemos analizarlo conjuntamente con el artículo 64 de la misma ley, el cual prohíbe el uso de dinero en efectivo para liquidación o pagos en la constitución o transmisión de derechos sobre inmuebles, por un monto superior a un millón de pesos dominicanos (RD$1,000,000.00);
Pero, agravando un poco más la situación, el Párrafo II de ese mismo artículo obliga a los registradores de títulos a abstenerse de instrumentar o registrar cualquiera de las operaciones en efectivo prohibidas en este artículo, a menos de que se les entregue, para fines de conservación, constancia fehaciente del medio de pago.
Al parecer que esta facultad ya fue ejercida, porque a través de whatsapp circuló el presente oficio, el cual presentaremos sin realizar juicios de valor, a saber:
En el ejercicio del derecho civil, comercial y societario
No solamente en el ejercicio de la defensa ante los tribunales penales y en la materia inmobiliaria el ejercicio del derecho se ve afectado, también la realización de contratos para compra y venta de bienes muebles y acciones societarias, debiéndose cumplir con las ya referidas etapas de diligencia, monitoreo y reportes.
Para estas materias la ley prohíbe -al igual que en la materia inmobiliaria- el uso de efectivo para:
a) Constitución o transmisión de derechos sobre vehículos de motor, aeronaves y embarcaciones, por un monto superior a quinientos mil pesos dominicanos (RD$500,000.00).
b) Transmisiones de propiedad de relojes, joyas preciosas, ya sea por pieza o por lote, y de obras de arte, por un monto superior a cuatrocientos cincuenta mil pesos dominicanos.
c) Transmisión de propiedad o constitución de acciones o partes sociales, por un monto superior a doscientos cincuenta mil pesos dominicanos (RD$250,000.00); y
La misma facultad de abstención para la materialización de la operación que se otorga al registrador de títulos, es aplicable para el registrador mercantil, es decir, para la Cámara de Producción y de Comercio del lugar dónde esté registrada la sociedad; así como para los registradores civiles; en este último caso tenemos nuestras dudas, las cuales serán desarrolladas en otra ocasión.
Como vemos la nueva ley de lavado altera el curso de las relaciones clientes-abogados, otorgándole una cuota de responsabilidad a los profesionales del derecho. He querido en este sentido plasmar lo que a mi modo de ver son las obligaciones generales de la referida norma, con un impacto por materia, esperando que sea de utilidad para la comunidad jurídica.
[1]Proyecto disponible en: http://www.poderjudicial.gob.do/documentos/PDF/iniciativa_legislativa_scj.pdf
[4]Numeral 10 del Artículo 2 de la Ley 155-17: Debida diligencia simplificada.- Concepto: Conjunto de políticas y procedimientos menores, diseñados para que los elementos para el conocimiento de un cliente o beneficiario final se simplifiquen, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados;
[5]Numeral 9) del Artículo 2 de la Leu 155-17. Debida diligencia ampliada.- Concepto: Conjunto de políticas y procedimientos más exigentes, diseñados para que el conocimiento de un cliente o beneficiario final se profundice, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados.
[6]Ver el Código de Ética del Abogado.
[7]https://es.wikipedia.org/wiki/Hans_Kelsen
[8]Artículo 58.- Exención de responsabilidad. Los Sujetos Obligados, así como sus empleados, funcionarios, directores u otro representante autorizado, no incurrirán en responsabilidad civil, administrativa y penal, cuando en cumplimiento de las obligaciones que pone a su cargo esta ley, presenten reportes de operaciones sospechosas y transacciones en efectivo a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) o suministren información a las autoridades competentes.
[9]Artículo 81.- Reglas sobre concurrencia de infracciones penales y administrativas.Antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador la autoridad competente deberá constatar si los hechos o infracciones administrativas constituyen a la vez infracciones penales de las contenidas en esta u otras leyes penales. De comprobarse la existencia de alguna infracción penal, la autoridad competente tiene la obligación de denunciarlo al Ministerio Público, para que este último inicie las investigaciones, absteniéndose de iniciar el procedimiento administrativo sancionador. En estos casos, el procedimiento administrativo únicamente podrá iniciarse si se comprueba la no existencia de una infracción penal mediante sentencia definitiva. Párrafo I.- Cuando se haya iniciado el procedimiento administrativo sancionador y se estime que los hechos pudieran ser constitutivos de una infracción penal, la autoridad competente debe suspender inmediatamente dicho procedimiento y tiene la obligación de denunciar los hechos al Ministerio Público. El procedimiento administrativo sancionador podrá reiniciarse si se comprueba la no existencia de infracciones penales mediante sentencia definitiva. Párrafo II.- Si el Ministerio Público considera que los hechos denunciados no configuran una infracción penal, o si aplica un criterio de oportunidad, archivo definitivo o suspensión condicional del procedimiento, la autoridad competente podrá iniciar o reiniciar, según sea el caso, el procedimiento administrativo sancionador. En caso de que el Ministerio Público solo impute penalmente al Sujeto Obligado, directivo o empleado, la autoridad competente podrá iniciar o reiniciar el procedimiento administrativo sancionador respecto de aquellos que no fueren penalmente procesados.
Excelente artículo, analizado desde los diferentes puntos en que la ley afecta el ejercicio y asimismo en las diferentes materias. Gracias a Edgar Torres Reynoso y @abogadoSDQ por compartir temas relevantes y de interés a la comunidad jurídica.
EXCELENTE ARTICULO.
El artículo está muy didáctico aunque deja dudas que por supuesto incitan a investigar más a fondo el tema, lo cual, de algún modo, es positivo. Los abogados en ejercicio, en especial, los litigantes penales y asesores corporativos debemos darle seguimiento de cerca a todas estas regulaciones que ha impuesto la nueva ley sobre lavados de activos núm. 155-17, no solamente a nivel legislativo, sino también reglamentario y administrativo. De hecho, estamos recopilando estas disposiciones y parece ser más extenso de lo que a simple vista parece. A parte del reglamento de aplicación aprobado por el Poder Ejecutivo, existen normas generales de la DGII, resoluciones de las Superintendencias de cada sector regulado (seguro, banca, etc.). !GRACIAS POR COMPARTIR! #AnDL