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La determinación de la oferta más conveniente en el régimen de contratación pública 

Por Ruth Henríquez Manzueta [1]

Introducción

La Ley núm. 340-06 sobre compras y contrataciones de bienes, servicios y obras dispone que, en los contratos administrativos, la adjudicación deberá realizarse en favor de la oferta más conveniente para la entidad contratante que responda a la satisfacción de los intereses institucionales y del país. En efecto, esta norma establece que deberá tenerse en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio generalizado o de uso común establece un criterio preciso para la identificación de esa conveniencia que será el menor precio.

En el ámbito de la doctrina administrativa, la determinación de la oferta más conveniente ¿se trata de un concepto jurídico indeterminado?, debido a que solo existe una única solución justa al momento de identificarla en una contratación particular, y, por lo tanto, se objeta que se verse de un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales. O, por el contrario, ¿se trata del ejercicio de potestades discrecionales?, donde hay una valoración de criterios de oportunidad, apreciados y seleccionados creativamente por la Administración que permiten múltiples soluciones justas y válidas. En este trabajo, a partir del análisis de los presupuestos conceptuales de ambas teorías, se intentará demostrar que la selección de la oferta más conveniente constituye un concepto jurídico indeterminado, sujeto al control judicial total.

I.Normativa de la selección de la oferta más conveniente en el régimen de contratación pública dominicano

La Ley núm. 340-06[2] señala como métodos de adjudicación la oferta del menor precio o la oferta más conveniente. El numeral 4 del artículo 3 establece el principio de economía y flexibilidad, el cual define la oferta más conveniente al señalar que: “Las normas establecerán reglas claras para asegurar la selección de la propuesta evaluada como la más conveniente técnica y económicamente. Además, se contemplarán regulaciones que contribuyan a una mayor economía en la preparación de las propuestas y de los contratos”[3].

De la lectura del citado texto legal se advierte la composición de otros elementos no coligados al precio que podrán constituir la oferta más conveniente o también denominada por la doctrina como la oferta más ventajosa, es decir, factores técnicos que acreditan ciertas condiciones a la oferta que no se agota solamente en el precio o lo económico.

Asimismo, en la definición de licitación pública nacional en numeral 1 del artículo 16[4], la ley aporta un elemento nuevo al concepto de oferta más conveniente, pues esta deberá ser establecida en los pliegos de condiciones específicas que regirá el procedimiento de contratación seleccionado por la institución contratante. Igualmente, la normativa prevé en su artículo 26 que la oferta más conveniente deberá reunir condiciones no solo de precio sino también de calidad e idoneidad de conformidad a los intereses de la institución contratante y del país, debiendo establecerse dichos requisitos en los pliegos de condiciones por ser la reglamentación específica del procedimiento de contratación[5].

Luego en el reglamento de aplicación de la ley[6], se encuentra el término “oferta más conveniente” en los artículos 102[7] y 109[8]. Según el artículo 102, la entidad contratante deberá indicar en el acto administrativo de adjudicación los criterios de evaluación previamente definidos que hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente. En el artículo 109, se indica que, si no se llegare a suscribir el contrato con el primer adjudicatario, por causas imputables a este, los peritos podrán examinar las demás propuestas con el fin de determinar la oferta más conveniente para los intereses institucionales. 

De la lectura de los artículos precedentemente mencionados, se distinguen otros aspectos establece la ley para determinar la oferta más conveniente, que los criterios que evaluarán las ofertas estén previamente definidos, ósea, establecidos de manera precisa y previa en los pliegos de condiciones específicas para que aquellas ofertas que obtengan la valoración más alta sean determinadas como las ofertas más convenientes.

A tales efectos, la ley establece que deberá tenerse en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones de la oferta. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que se trate de la compra de un bien o de la contratación de un servicio estandarizado o de uso común cuyas características técnicas puedan ser inequívocamente especificadas e identificadas, la ley establece un criterio preciso para la identificación de esa conveniencia: la de menor precio[9].

En cambio, sino la contratación no corresponde a un bien o servicio común ¿cuál sería la oferta más conveniente? La Ley núm. 340-06 no define estos casos, es la razón por la cual que la elección de cuál o cuáles factores determinarán la oferta más conveniente estará a cargo de las instituciones contratantes, en ejercicio del criterio descentralización de la gestión operativa previsto en el artículo 34[10] de la ley, y que deberán definirse en el pliego de condiciones. ¿Constituye esta acción una potestad discrecional o un concepto jurídico indeterminado?

La doctrina administrativista discute cuál es el carácter de este núcleo, si se trata de un concepto jurídico indeterminado, a partir de lo cual, deducen, existe una única solución justa al momento de identificar la oferta más conveniente en una contratación particular y, por lo tanto, rechazan que se trate de un supuesto de ejercicio de potestades discrecionales, o, por el contrario, este núcleo permite, en rigor, el ejercicio de potestades discrecionales, aunque sean mínimas.

II.A propósito de la potestad discrecional de la Administración Pública

Las potestades son los medios jurídicos con los que la Administración procura sus fines, en ese carácter son deberes jurídicos. La función constitucional de la Administración Pública consiste en servir con objetividad los intereses generales, actuando a tal efecto con pleno sometimiento a la ley y al derecho. En ese sentido, el magistrado Rosario García esboza que los fines o propósitos que tiene la Administración Pública son la prestación de servicios de calidad para la garantía de los derechos y libertades fundamentales de las personas, lo que constituye un respeto a su dignidad y que no es otra cosa que la concreción del mandato constitucional establecido en el artículo 8 de la Constitución dominicana[11].

Este artículo constitucional establece como función esencial del Estado “la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva (…)”, debido a que la administración constituye la estructura por la cual se desarrollan los asuntos de gobierno. Pero ese propósito constitucional dado a la Administración Pública debe materializarse con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico vigente, siendo este sometimiento una de las manifestaciones más relevantes del Estado de Derecho y, más concretamente, de uno de sus principios fundamentales, el principio de legalidad, razón por la cual la actividad administrativa se halla, por tanto, plenamente juridificada, o sea, no se desenvuelve nunca en un ámbito libre de normas y principios jurídicos.

Como señala el profesor Allan R. Brewer-Carías, el principio de legalidad es la sumisión al ordenamiento jurídico de todos los órganos que ejercen los poderes públicos, y en particular, los que conforman la Administración Pública. Establece que todas las actividades de los órganos del Estado y de sus autoridades y funcionarios, deben realizarse conforme a la Constitución, a la ley tanto orgánicas como ordinarias, a los tratados y a todas las otras fuentes del derecho que les sean aplicables en su actuación dentro de los límites establecidos por las mismas. Toda actuación contraria a la Constitución, a la ley o alguna otra fuente del derecho administrativo vicia de ilegalidad[12].

Ciertamente, nuestra Constitución en su artículo 138 ordena los principios que regirán la actuación de la Administración Pública indicando que: “La Administración Pública está sujeta en su actuación a los principios de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado”. La expresión in fine, subrayada, se refiere al principio de juridicidad, que se analizará más adelante.

Igualmente, la Ley núm. 107-13[13] establece que la Administración Pública en el marco del respeto al ordenamiento jurídico en su conjunto (bloque de juridicidad), deberá servir y garantizar con objetividad el interés general, fundamentando su actuación esencialmente en los principios que el legislador ha considerado esenciales para reglar la actuación de la Administración y de los administrados. Entre ellos, se encuentra el principio de juridicidad, que no es más que el principio de legalidad que establece la sujeción de la Administración Pública a las normas jurídicas vigente en toda su actuación.

En ese orden, para Concepción Acosta, el principio de juridicidad supone la observancia a la Constitución, las leyes y el resto del ordenamiento jurídico vigente, por lo que las normas imponen a la Administración Pública requisitos de cuyo cumplimiento depende la validez de lo que decide, y con ello, la ejecutividad de sus actos[14]. De manera tal que no existe un ámbito de la actuación administrativa que no esté sujeta a la ley y al derecho.

Precisado lo anterior, de la sujeción plena al ordenamiento jurídico de la Administración Pública, se desprende que el ejercicio de sus potestades, la ley la atribuye en forma previa y delimitada, es decir, que el ejercicio de potestades por parte de la Administración siempre presupone una atribución legal.

Para Ivanega, M., las potestades administrativas constituyen una facultad “de actuación otorgada por una norma jurídica, que apodera y habilita a la Administración, por eso toda la acción administrativa se presenta como ejercicio de un poder atribuido en forma previa por la ley, y por ella delimitado y construido”[15]. De ello se deriva que frente a la potestad nadie está en una situación de deber u obligación, sino en una abstracta sujeción que vincula a soportar efectos jurídicos que surgen del ejercicio de la potestad y de una eventual incidencia en la propia esfera jurídica. Los que están sometidos a la sujeción potestativa no son personas determinadas sino el conjunto de ciudadanos.

El ejercicio de la potestad supone entonces, en primer lugar, la creación de un ente u órgano administrativo con la consiguiente atribución de competencias; la determinación específica de éstas que supondrá la atribución de potestad y, por último, la determinación de la titularidad de esas competencias y por ende de la potestad. Por otro lado, la doctrina, por la relevancia que tiene el ejercicio de las potestades administrativas y atendiendo su función, las clasifica en potestades regladas y discrecionales.

Ciertamente para Parejo Alfonso, la ley puede determinar en forma precisa todas y cada una de las condiciones del ejercicio de la potestad, construyendo el supuesto legal y la potestad, la que es definida en todos sus términos o consecuencias; o atribuir a la Administración la estimación subjetiva de determinar algunas de las condiciones de ejercicio, “ya sea para la integración última del supuesto de hecho, para determinar el contenido específico dentro de los límites legales, o para ambos elementos, lo que nos describe a las de potestades regladas y discrecionales”[16].

En las potestades regladas, se supone que la acción administrativa está prefigurada estrictamente y que se ciñe a la ejecución de la norma o aplicación de ella mediante la subsunción del caso concreto en el supuesto legal que definen, ósea, la operación lógica en determinar que un hecho jurídico reproduce la hipótesis contenida en una norma general. Hay una única solución correcta que deriva de la aplicación de la norma, por ello el control judicial que puede practicarse sobre ella abarca todos los aspectos. La ley regula todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad, de forma tal que la Administración se limita a aplicar el contenido de las normas legales aplicables al hecho.

La potestad discrecional, en cambio, remite la toma de decisión al juicio o voluntad de la Administración. Ésta tiene cierta libertad, pues la norma solo define algunas de las condiciones de ejercicio de la potestad, atribuyendo al administrador la capacidad para completar algunas determinaciones del contenido de ésta. No obstante, se entiende que su ejercicio siempre está integrado por un conjunto de elementos reglados: su habilitación o existencia, su alcance que no puede ser absoluta, la competencia para ejercerla y el fin.

La ley delega en el órgano administrativo la apreciación subjetiva de la oportunidad o conveniencia del acto a los intereses públicos; ella no predetermina totalmente cuál es la situación de hecho ante la que se dictará el acto, o cuál es el acto que se dictará ante una situación de hecho. El órgano administrativo tiene elección, en tal caso, “sea de las circunstancias ante las cuales dictará el acto, sea del acto que dictará ante una circunstancia”[17]. Esta estimación subjetiva de la Administración que comporta la discrecionalidad, como bien señalan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández:

(…) no es una facultad extralegal, que surja de un supuesto poder originario de la Administración, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario, una estimación cuya relevancia viene de haber sido llamada expresamente por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la Administración justamente con ese carácter[18].

De lo anterior se hace necesario rescatar la idea de que el si el ejercicio de la potestad discrecional esta completada por un conjunto de elementos reglados, la determinación de la oferta más conveniente, ¿implica la observancia de algunas condiciones o límites?[19]

La Ley núm. 340-06, sobre la base de los principios que rigen la contratación pública, ha establecido límites para determinar los criterios y factores que definirán que es “la oferta más conveniente”, criterios para la evaluación de ofertas que deben ser completos, minuciosos, proporcionales, generales, obligatorios y pertinentes, de conformidad con los principios de eficiencia,[20] igualdad y libre competencia,[21] economía y flexibilidad,[22] y razonabilidad, [23] y los artículos 8, párrafo II,[24] y 20 de la Ley núm. 340-06.[25]

De la lectura de los textos legales precedentemente mencionados, se desprende que la determinación de la oferta más conveniente a cargo de la administración está sujeta a un conjunto de límites, condiciones y efectos que establece la normativa que rige la contratación pública, pero como un ejercicio intelectivo de la Administración y no un ejercicio volitivo de esta. En efecto, al concretar conceptos indeterminados, debe hacerlo evitando la imprecisión o vaguedad.

La Ley núm. 340-06 no remite a la Administración a su propia apreciación conforme a criterios de oportunidad cual es la oferta económica más convenientes, porque no hay una facultad de opción entre dos o más soluciones igualmente válidas según la ley, sino que hay aspectos reglados que conducen a una solución jurídicamente única. Como acertadamente expresa una Sentencia del Tribunal Supremo español, de 28 de febrero de 1989:[26]

La discrecionalidad no existe al margen de la ley, sino justamente en virtud de la ley (que le proporciona cobertura) y en la medida en que la ley lo haya dispuesto y la revisión jurisdiccional de los actos discrecionales está impuesta por el principio según el cual la potestad de la Administración no es omnímoda, sino que está condicionada en todo caso por la norma general imperativa del cumplimiento de sus fines, al servicio del bien común y del respeto al Ordenamiento Jurídico, ya que nunca es permitido, y menos en el terreno del Derecho, confundir la discrecionalidad con lo arbitrario, y para ello, esta jurisdicción, al enjuiciar actos dictados en el ejercicio de la facultad administrativa calificada por la discrecionalidad, no cabe detenerse en la periferia de dichos actos, entendiendo por tal las cuestiones relativas a la competencia y al procedimiento, sino que hay que atenerse en la entraña de los expresados actos, penetrando en la forma de ejercitarse la discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los que se mueve así como también sobre su uso proporcional y racional.

Esta sentencia del Tribunal español reafirma que la administración no debe hacer lo que desea sino hacer lo que le corresponde, evitando en ello cualquier vicio de arbitrariedad, lo cual constituye un paso de avance en la protección del interés público y los intereses de los administrados. De ahí la relevancia en el caso que nos ocupa distinguir la discrecionalidad administrativa de los conceptos jurídicos indeterminados, por lo que resulta necesario abordar estos últimos a fin de concluir si la determinación de la oferta más conveniente es una potestad discrecional o concepto jurídico indeterminado.

III.Los conceptos jurídicos indeterminados

La doctrina distingue la discrecionalidad administrativa de los conceptos jurídicos indeterminados. Este criterio, que procede de la doctrina alemana, entiende que son verdaderos conceptos que definen un preciso supuesto legal, sin perjuicio de dar lugar a una cierta capacidad de apreciación interpretativa. Para Sesín, D., la legislación realiza un acotamiento de un ámbito preciso de la realidad con pretensión de definir jurídicamente un concreto supuesto legal, ya sea utilizando para ello conceptos de valor o de experiencia.[27] De este modo, la norma no admite, en su interpretación y aplicación, más que una solución jurídica correcta, es decir, se da o no se da el concepto.

El concepto jurídico indeterminado es el que se usa en una norma para indicar de manera imprecisa un supuesto de hecho. Por ejemplo, interés público, de utilidad pública, urgencia, necesidad, mérito, etc. Frente a estos conceptos, la Administración Pública no puede determinar su contenido siguiendo su criterio, pues conlleva una operación lógica intelectiva, sino más bien constituye un proceso cognoscitivo o de mera comprobación, por lo que la indeterminación del enunciado solo habilita a una unidad de solución justa en cada caso.

Esencialmente, la apreciación que supone la actividad discrecional implica valoración cualitativa y cuantitativa de los diversos intereses que pueden ser comparados y apreciados. Por eso, atiende a seleccionar el medio, el modo y los instrumentos operativos necesarios para la realización del interés público, ya establecido por la norma. Sin embargo, un concepto jurídico es indeterminado cuando sus límites son imprecisos, Como señala Sesín, cuando no reflejan claramente una realidad, donde la imprecisión no procede de manera exclusiva de la ambigüedad en el lenguaje ni de la materia referida, sino de la vinculación entre ambos[28].

En el ordenamiento jurídico del ámbito administrativo abundan numerosas disposiciones legales y reglamentarias que compendian estándares o normas generales, cuya indeterminación es evidente. López Peña cita lo siguiente: “El decoro o prestigio de la institución policial, la peligrosidad de una enfermedad, la contaminación de las aguas, la idoneidad en un concurso, la urgencia de una contratación, lo riesgoso de una actividad”[29] como ejemplo cotidiano, cuya relación con la realidad a la que se refiere puede impregnarse de mayor o menor vaguedad o indeterminación. En ese orden, le corresponde a la Administración, en el ámbito de imprecisión o indeterminación que otorgan los conceptos jurídicos indeterminados, clarificarlos al momento de su concreción práctica, teniendo presente la distancia al núcleo positivo o negativo del concepto.

Para la dotrina los conceptos jurídicos indeterminados solo admiten una opción válida para cada supuesto, en efecto, la integración normativa se produce por medio de la interpretación. De tal manera, la ruina de la obra, la urgencia, la actividad riesgosa, el orden público, etc., son supuestos cuya resolución sólo admite una posibilidad; en consecuencia, se elimina la discrecionalidad de la administración. Esta teoría, sustentada, entre otros, por Garcia de Enterría, supone que el concepto jurídico indeterminado sólo presupone en su concreción una solución justa[30], de lo cual se infiere que se opone contundentemente a la discrecionalidad, cuya esencia es la libertad de elección entre varias alternativas igualmente válidas.

En ese sentido, el concepto jurídico indeterminado pasa a ser estudiado como un problema de interpretación y aplicación de la ley, razón por la cual se le considera parte de la actividad vinculada o reglada: de allí que la diferencia con la discrecionalidad no sea de cantidad, sino de calidad. De esa misma manera, si la tarea de subsunción en los determinados jurídicos es casi de aplicación automática, por ejemplo: autorizar licencia de conducir a partir de los 18 años, por el contrario, en los indeterminados exige explicitar la voluntad normativa por medio de la compleja metodología interpretativa, por ejemplo: la urgencia existe o no; tales bienes son de interés cultural o no, razón por la cual sólo es admisible una solución justa donde nada tiene que ver lo discrecional.

Asimismo, es importante a señalar en relación con estos conceptos, es que la Administración no dispone en su aplicación, de poder discrecional alguno, por lo que la actividad administrativa que se realicen utilizándolos, puede y debe estar efectivamente sujeta a control judicial contencioso administrativo.

Ciertamente cuando se aplican estándares, reglas técnicas, científicas o de experiencia, de aceptación universal, tales como la idoneidad, la urgencia, la oferta más ventajosa, que implican en el caso concreto actuar conforme a ciertas pautas objetivas y universales, estamos frente a conceptos jurídicos indeterminados y, por lo tanto, el control judicial es pleno y su operatividad no ofrece dificultad. No queda espacio para una valoración discrecional. Al admitirse sólo una solución como consecuencia de una regla o pauta de universal consenso y, por ende, determinable intelectivamente, todo ello se remite al bloque de lo regulado o vinculado.

IV.¿La determinación de la oferta más conveniente es una potestad discrecional o un concepto jurídico indeterminado?

La Administración Pública para decidir cuál es la oferta más conveniente, no goza de amplio margen, como hemos indicado en el cuerpo de este trabajo, que esta determinación se encuentra sujeta al cumplimiento de elementos reglados. La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados sostiene que, cuando la Administración debe aplicar estos conceptos, solo existe solo una decisión que es jurídicamente válida. De ahí que el proceso de aplicación de estos conceptos jurídicos indeterminados esté reglado. Esto es así porque no admite más que una única solución justa; en efecto, se trata de un proceso de aplicación e interpretación de la ley.

Para los autores que defienden esta posición, en estos casos estamos ante un margen de apreciación, pero no de discrecionalidad. Para Beltrán Gambier, en suma, “cuando la ley utiliza la expresión oferta más conveniente, la elección de la oferta no habilita el ejercicio de una actividad discrecional, pues estamos en presencia de los denominados conceptos jurídicos indeterminados…”[31]. Es por eso por lo que, según su criterio, la actividad de la Administración será reglada. Evidentemente, en la medida en que se entienda que la actividad de la Administración está sujeta a pautas o normas que cercenan la libre actividad y la colocan ante el inequívoco y claro camino de cumplir la función que la norma propone, no quedaría ninguna abertura para el ejercicio de discrecionalidad.

Para algunos autores, como Balbín y Sesín, la oferta más conveniente constituye, en principio, un concepto jurídico indeterminado, porque la propuesta debe cumplir con las condiciones que exige el pliego de condiciones, siempre que la Administración identifique previamente los criterios que deben emplearse para analizar la oferta más conveniente, solo advierten, “que únicamente, en caso de que existan dos o más propuestas que cumplen de igual modo con las condiciones contractuales se podrá decidir discrecionalmente”. [32]De ahí que sostengan que la oferta más conveniente es un concepto reglado, sin perjuicio de que en ciertos aspectos reviste carácter parcialmente discrecional, sin embargo, en la normativa que rige la contratación pública dominicana, se establece que la Administración deberá decidir con criterios objetivos y previos aquella que mejor satisface el interés general, estableciendo metodologías para su adjudicación, tales como el sorteo entre las ofertas que terminen acumulando iguales valoración, lo que conduce siempre a una solución única como válida.

Ciertamente, la oferta más conveniente es la que cumple, y mejor que las otras, con las condiciones que exige el pliego de condiciones específicas, condiciones previamente definidas por la Administración, lo que lleva a una única solución justa, siendo una característica de los conceptos jurídicos indeterminados. La normativa que rige la contratación pública establece que la Administración deberá decidir con criterios objetivos y previos aquella que mejor satisface el interés general, estableciendo metodologías para su adjudicación, tales como criterios de sustentabilidad, valor por dinero, entre otros, en otras palabras, es la comparación de todos los elementos objetivos integrantes de la oferta  tales como precio, plazo, plan de inversiones, aspectos técnicos, antecedentes en obras similares, justificación de la compensación del valor económico por otros valores vinculados a la utilidad, responsabilidad social o eficacia de la prestación; la demostración de la relación inmediata entre la ventaja de la prestación con el objeto y las funciones que debe cumplir, de modo que cuando la Administración selecciona una oferta, no se encuentra constreñida exclusivamente a atender al precio ofertado, sino que la elección de la oferta más conveniente encierra la necesidad de apreciar cuestiones de hecho, al propio tiempo que se realizan consideraciones técnicas y jurídicas.

La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, como hemos ido explicando, tiene como principal objetivo la restricción del empleo de la discrecionalidad. Es así como transita sobre la elección de una interpretación única para resolver una situación determinada o la existencia de un margen de apreciación que permitiría a la Administración Pública valorar e interpretar el caso concreto para poder tomar una decisión. Aquellos conceptos utilizados por la ley en calidad de marco de límites conceptuales abiertos, pero que en cada circunstancia precisa admiten una sola solución justa, apreciable, en última instancia, por el juez. Esta última circunstancia, además, justificaría la posibilidad de actuación del Poder Judicial en sustitución a las decisiones de la Administración constituyen conceptos jurídicos indeterminados. Empero, para Sesín,

… los conceptos jurídicos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad vinculada (reglas técnicas ciertas, estándares objetivos, etc.), o bien discrecional según el caso concreto a resolver. Es decir que pueden ser determinables por un proceso intelectivo puro, o mediante la utilización de una modalidad discrecional, aunque su incidencia sea minúscula.

No obstante, somos de la opinión que los conceptos jurídicos indeterminados, como lo constituye la oferta más conveniente, encierran una valoración subjetiva de la Administración, pues, a ella le corresponde determinar las condiciones de su ventaja de conformidad a elementos reglados, pero en esa valoración no hay una apreciación de oportunidad o un acto volitivo de la Administración, sino más bien un acto intelectivo, el de definir previamente los requisitos y condiciones que debe reunir para que una oferta resulte ser la más conveniente.

En mi criterio, los conceptos jurídicos indeterminados pueden relacionarse con el desarrollo de una actividad vinculada a reglas técnicas, estándares objetivos, entre otros, pero no como un ejercicio discrecional, en otras palabras, es que el concepto jurídico indeterminado puede ser concretado siguiendo un juicio intelectivo puro y no volitivo de la Administración. Esto sucede, por ejemplo, cuando en virtud de la norma la idoneidad se determina por un riguroso orden de antigüedad; o cuando, según los pliegos de condiciones específicas que rigen la contratación, se determina que la oferta más ventajosa es la de menor precio, o aquella que reúne las condiciones técnicas y económicas más ventajosas previamente descriptas. La realización del concepto de idoneidad y de oferta más ventajosa se efectiviza, siguiendo un procedimiento cabalmente objetivo.

En fin, como bien advierte la doctrina, en los conceptos jurídicos indeterminados, la ley hace referencia a un ámbito de realidad, cuyos límites no aparecen bien precisados en su enunciado; no obstante, es clara la intención del legislador de delimitar un supuesto concreto, porque se trata de conceptos “que no admiten una cuantificación o determinación rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que se está refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminación del concepto, admite ser precisado en el momento de la aplicación”[33]. De ahí que la Administración debe referirse a supuestos concretos que apunten a determinar la oferta más conveniente y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicación de tales conceptos o la calificación de circunstancias concretas no admite más que una solución: o se da o no se da el concepto.

Sesín plantea que los conceptos jurídicos indeterminados no siempre permiten llegar a una solución justa, incluso, sobre el mismo esquema normativo, expresa que hay casos que admiten porcentajes de discrecionalidad, tal como el supuesto de que dos oferentes presentan ofertas de igual precio señala que determinar la oferta que será adjudicada si la norma no establece nada al respecto, podría afirmarse en su selección una modalidad discrecional, aunque sea mínima.

Sin embargo, somos de opinión que la Administración al determinar la oferta más conveniente hace una valoración intelectiva en un marco reglado que permiten llegar a una solución justa, características que no se dan en el ejercicio de la potestad discrecional, ya que esta implica completar de manera creativa la ley en un caso en concreto, donde pueda dar lugar a varias soluciones justas y válidas.

Para Sainz Moreno, la indeterminación del concepto jurídico enunciado no debe entenderse como una indeterminación de las aplicaciones de este, las cuales solo permiten una unidad de solución justa en cada caso, “se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado”[34]. García Enterría y Fernández distinguen entre conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad de esta manera:

La discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites con la intención de agotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una potestad discrecional[35].

De ese criterio de García Enterría y Fernández, como señala Brewer-Carías, surge entonces otra diferencia entre la discrecionalidad y los conceptos jurídicos indeterminados, en la primera la operación que debe realizar la Administración es siempre de naturaleza volitiva, En cambio, en el caso de los conceptos jurídicos indeterminados el ejercicio que realiza la Administración es de naturaleza intelectiva[36].

 La Corte Suprema de Justicia de Venezuela, en la sentencia de 27 de abril de 1989, dictaminó lo siguiente:

El presupuesto de hecho -ofensa a la moral pública- incorpora a la norma uno de aquellos elementos que la doctrina administrativa ha denominado conceptos jurídicos indeterminados, y que se diferencian claramente de las llamadas potestades discrecionales. Mientras éstas dejan al funcionario la posibilidad de escoger según su criterio entre varias soluciones justas, no sucede lo mismo cuando se trata de la aplicación de un concepto jurídico indeterminado. Se caracterizan, estos últimos, por ser conceptos que resulta difícil delimitar con precisión en su enunciado, pero cuya aplicación no admite sino una sola solución justa y correcta, que no es otra que aquella que se conforma con el espíritu, propósito y razón de la norma. La aplicación del concepto jurídico indeterminado por la Administración Pública constituye una actividad reglada y, por consiguiente, sujeta al control de legalidad por parte del órgano jurisdiccional competente. De allí la importancia que tiene establecer la significación y alcance del concepto moral pública empleada por la norma y que ha sido invocada como fundamento de la Resolución impugnada.

Por consiguiente, ante el control judicial de una decisión de la Administración en determinar la oferta más conveniente, al tratarse de un concepto jurídico indeterminando, el juez debe buscar si la solución a la que se ha alcanzado es la única solución justa que la ley permite. En el caso de que la Administración haya actuado en contra, estaría facultado para sustituirla en su decisión, es decir, el juez estaría autorizado a identificar cuál es la oferta más conveniente para la entidad contratante en un procedimiento de contratación pública. En cambio, la decisión de la Administración Pública resultante del ejercicio de su potestad discrecional, el juez debe limitarse a fiscalizar la legalidad de su actuación y no ejercer control sobre los criterios de oportunidad que haya empleado.  

En conclusión, que, estableciendo metodologías para la adjudicación, tales como criterios de sustentabilidad, valor por dinero, entre otros. La selección de la oferta más conveniente  será el resultado de la comparación de todos los elementos objetivos integrantes de la oferta   tales como precio, plazo, plan de ejecución, aspectos técnicos, antecedentes o experiencias, ponderación del valor económico frente a otros valores vinculados a la utilidad, responsabilidad social o eficacia de la prestación, de modo que cuando la Administración selecciona una oferta, no se encuentra limitada exclusivamente a atender al precio ofertado, sino que en la elección de la oferta más conveniente se aprecie cuestiones de hecho concomitantemente a consideraciones técnicas y jurídicas.

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Sesín, Domingo. “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”. Documentación Administrativa, núms. 269-270, pp. 87-100.

Constitución de la República Dominicana, promulgada en 2015.

Ley núm. 107-13, sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de procedimiento administrativo. G.O. núm. 10722, del 8 de agosto de 2013.

[1]Doctora en Derecho graduada Magna Cum Laude de la Universidad Iberoamericana (UNIBE). Máster en Resolución de Conflictos y Mediación Universidad Europea del Atlántico y Universidad Internacional Iberoamericana – UNINI Puerto Rico, Especialista en Sociedad Civil y Políticas Públicas del Instituto Tecnológico de Santo Domingo (INTEC), Especialista en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Instituto Superior de Defensa (INSUDE), Máster (C) en Derecho Administrativo y Regulación Económica (PUCMM). Becaria del Programa de Líderes del Departamento de Estado de los Estados Unidos. Ha laborado en la administración pública como abogada en el Senado de la República y en la Consultoría Jurídica del Poder Ejecutivo.  Fue Miembro de los Cuerpos Colegiados del Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones – INDOTEL y en la actualidad es Miembro de la Lista de Árbitros del Centro de Resolución Alternativa de Controversias (CRC) de la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo. El 17 de agosto de 2020, mediante el Decreto del Poder Ejecutivo No. 348-20, es designada como subdirectora general de Contrataciones Públicas de la República Dominicana, desde esas funciones ha liderado la elaboración del proyecto Ley General de Contrataciones Públicas, la implementación de un nuevo modelo de atención a la ciudadanía, el código de pautas éticas e integridad que rige el sistema de contratación pública así como los mecanismos de control ciudadano a las compras gubernamentales, entre otros.  

[2] La Ley núm. 340-06, sobre compras y contrataciones de bienes, servicios y obras, de 18 de agosto de 2006, establece los principios y normas generales que rigen la contratación pública de la Administración Pública. Esta ley fue modificada por las leyes núm. 449-06, 47-20 y 6-21. En lo adelante, se referirá como la Ley núm. 340-06.

[3] Este y los siguientes subrayados son nuestros.

[4] El numeral 1 del artículo 16 de la Ley núm. 340-06 define la licitación pública nacional de la siguiente manera: “Es el procedimiento administrativo mediante el cual las entidades del Estado realizan un llamado público y abierto, convocando a los interesados para que formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará la más conveniente conforme a los pliegos de condiciones correspondientes. Las licitaciones públicas podrán ser internacionales o nacionales”.

[5] El artículo 26 de la Ley núm. 340-06 establece que “la adjudicación se hará en favor del oferente cuya propuesta cumpla con los requisitos y sea calificada como la más conveniente para los intereses institucionales y del país, teniendo en cuenta el precio, la calidad, la idoneidad del oferente y demás condiciones que se establezcan en la reglamentación, de acuerdo con las ponderaciones puestas a conocimiento de los oferentes a través de los pliegos de condiciones respectivos”.

[6] El reglamento de aplicación de la Ley núm. 340-06 fue aprobado mediante Decreto núm. 543-12, de 6 de septiembre de 2012. En lo adelante, se referirá como el reglamento de aplicación de la ley.

[7] El artículo 102 del reglamento de aplicación de la ley establece que “la entidad contratante adjudicará mediante acto administrativo debiendo notificarlo al adjudicatario y al resto de los participantes, en un plazo de cinco (5) días hábiles, contados a partir del acta de adjudicación. En dicho acto administrativo deberán especificarse los criterios de evaluación que, estando previamente definidos, hayan permitido al adjudicatario obtener la calificación de oferta más conveniente”.

[8] El artículo 109 del reglamento de aplicación de la ley dispone que “En la situación de que no se llegare a suscribir el contrato con el primer adjudicatario, por causas imputables al mismo, los peritos, a pedido de la máxima autoridad de la Entidad Contratante, podrán examinar las demás propuestas, con el objeto de determinar la más conveniente para los intereses institucionales y proceder a la adjudicación, según el orden de mérito o el reporte de lugares ocupados”.

[9] Párrafo del artículo 26 de la Ley núm. 340-06: “Cuando se trate de la compra de un bien o de un servicio de uso común incorporado al catálogo respectivo, se entenderá en principio, como oferta más conveniente la de menor precio”.

[10] Art. 34 de la Ley núm. 340-06 “El Sistema de Contrataciones de Bienes, Obras, Servicios y Concesiones se organizará en función de los criterios de centralización de las políticas y de las normas y de descentralización de la gestión operativa, teniendo como fin general el de procurar la excelencia y transparencia en las contrataciones del Estado y el cumplimiento de los principios de esta ley”.

[11] Rosario García, Argenis. “La administración pública es para hacer feliz a la gente”. Gaceta Judicial, año 23, número 388, agosto 2019.

[12] Brewer-Carías, Allan R. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como mecanismo de control judicial de la actividad administrativa. Universidad Central de Venezuela, 2005.

[13] La Ley núm. 107-13, sobre el derecho de las personas en sus relaciones con la Administración y de procedimiento administrativo, fue promulgada el 6 de agosto de 2013. En lo adelante, se referirá como la Ley núm. 107-13.

[14] Concepción Acosta, Franklin E. La Ley núm. 107-13, sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la administración y de procedimiento administrativo: con doctrina y jurisprudencia dominicana y comparada, sistematizada con el régimen administrativo vigente. Impresora Soto Castillo, 2016.

[15] Ivanega, M. M. (2008). “Consideraciones acerca de las potestades administrativas en general y de la potestad sancionadora”. Revista de derecho administrativo, (4), 107-120.

[16] Parejo Alfonso Luciano, “La actividad de la Administración Pública: sus características, clasificaciones y formas”, en Manual de Derecho Administrativo, Ariel-derecho, 4ta. edición corregida aumentada, Barcelona, 1998, p. 369.

[17] Gordillo, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo I, Parte general, Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 2017, p. 300.

[18] García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R. Curso de Derecho Administrativo, 2000, Madrid, España.

[19] Las negritas son nuestras.

[20] Artículo 3.1 de la Ley núm. 340-06: “Principio de eficiencia. Se procurará seleccionar la oferta que más convenga a la satisfacción del interés general y el cumplimiento de los fines y cometidos de la administración. Los actos de las partes se interpretarán de forma que se favorezca al cumplimiento de objetivos y se facilite la decisión final, en condiciones favorables para el interés general”.

[21] Artículo 3.2 de la Ley núm. 340-06: “Principio de igualdad y libre competencia. En los procedimientos de contratación administrativa se respetará la igualdad de participación de todos los posibles oferentes. Los reglamentos de esta ley y disposiciones que rijan los procedimientos específicos de las contrataciones no podrán incluir ninguna regulación que impida la libre competencia entre los oferentes”.

[22] Artículo 3.4 de la Ley núm. 340-06: “Principio de economía y flexibilidad. Las normas establecerán reglas claras para asegurar la selección de la propuesta evaluada como la más conveniente técnica y económicamente. Además, se contemplarán regulaciones que contribuyan a una mayor economía en la preparación de las propuestas y de los contratos”.

[23] Artículo 3.9 de la Ley núm. 340-06: “Principio de razonabilidad. Ninguna actuación, medida o decisión de autoridad competente en la aplicación e interpretación de esta ley deberá exceder lo que sea necesario para alcanzar los objetivos de transparencia, licitud, competencia y protección efectiva del interés y del orden público, perseguidos por esta ley. Dichas actuaciones medidas o decisiones no deberán ordenar o prohibir más de lo que es razonable y justo a la luz de las disposiciones de la presente ley”.

[24] Artículo 8, párrafo II, de la Ley núm. 340-06: “Las entidades públicas no impondrán criterio, requisito o procedimiento alguno para evaluar la idoneidad y capacidad de los proponentes, diferentes a aquéllos que hayan quedado descritos en el pliego de condiciones”.

[25] Artículo 20 de la Ley núm. 340-06: “El pliego de condiciones proporcionará toda la información necesaria relacionada con el objeto y el proceso de la contratación, para que el interesado pueda preparar su propuesta”.

[26] Cordón Moreno, Faustino. “El control judicial del uso por la administración de sus facultades discrecionales”. Revista Jurídica de Castilla y León, 2003, vol. 1, p. 149.

[27] Sesín, Domingo. “El control judicial de la discrecionalidad administrativa”. Documentación Administrativa, núms. 269-270, p. 88.

[28] Ibídem, p. 93.

[29] López Peña, Edmer Leandro. Conceptos jurídicos indeterminados y discrecionalidad administrativa. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2015.

[30] García de Enterría, Eduardo. La lucha contra las inmunidades del poder. Ed. Civitas. Madrid, 1983, pp. 27-28.

[31] Gambier, Beltrán, El concepto de “oferta más conveniente” en el procedimiento licitatorio (La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y el control judicial), LL, 1988-D-744.

[32] Sesín, Domingo. Op. Cit., p. 96

[33] Mocoroa, Juan. “La determinación de la “oferta más conveniente” en el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional”, Revista El Derecho, Universidad Católica de Argentina, 2019, N.º 14.661.

[34] Sainz Moreno, Francisco, Op. Cit., págs. 68 y 70.

[35] García de Enterría, E. y Fernández Rodríguez, T. R. Op. Cit.

[36] Brewer-Carías, Allan R. La técnica de los conceptos jurídicos indeterminados como mecanismo de control judicial de la actividad administrativa. Universidad Central de Venezuela, 2005.