La doctrina Murray en los programas de cumplimiento y lavado de activos: inversión de la carga probatoria
Víctor A. León Morel[1]
Introducción
El derecho a la no autoincriminación es una de las garantías fundamentales consagrada en las constituciones modernas de los denominados Estados de Derecho, la cual se encuentra íntimamente ligada al derecho de presunción de inocencia, y que a pesar de su carácter penal, podría ser entendido, en una concepción mucho más amplia, superando, por tanto el ámbito penal, como la obligación para quien acusa o demanda de probar lo alegado, salvo en los casos de exoneración o presunción legal a su favor[2]. Nuestra Constitución en su artículo 69, establece que toda persona, en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas, dentro de las cuales resaltamos los numerales 3 y 6, que contienen los derechos a la presunción de inocencia y la no autoincriminación:
3)El derecho a que se presuma su inocencia y a ser tratada como tal, mientras no se haya declarado su culpabilidad por sentencia irrevocable;
6)Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo;
Como ha precisado el Tribunal Constitucional en varias decisiones, desde la sentencia TC/0268/13, “los derechos fundamentales no son absolutos y, en casos excepcionales, pueden ser limitados”, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 74.2 de la Constitución dominicana cuando establece que “sólo por ley, en los casos permitidos por esta Constitución, podrá regularse el ejercicio de los derechos y garantías fundamentales, respetando su contenido esencial y el principio de razonabilidad”.
La Ley 155-17 impone una serie de obligaciones a los sujetos obligados en sus artículos 34 y siguientes que en nuestra opinión invierten la carga probatoria para que sea el sujeto obligado quien tenga la obligación de demostrar que cumplió con dichas medidas para poder liberarse de la posible responsabilidad penal y administrativa. Al respecto, procederemos a analizar la doctrina de Murray fijada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), sobre las deducciones negativas del silencio, como pudiera impactar negativamente en el sujeto obligado, y si la misma es contraria a los principios de presunción de inocencia y no autoincriminación consagrados en nuestra Constitución.
La doctrina Murray: análisis en los programas de cumplimiento para la prevención del lavado
La doctrina Murray surge del caso John Murray v. United Kingdom en la cual el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo adelante TEDH), en fecha 8 de febrero de 1996 dictó la sentencia correspondiente. Conforme los hechos del caso, Murray fue acusado y detenido junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la Organización Armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el Fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita. El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del artículo 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio[3].
Sobre el tema, el profesor Miguel Sánchez Martín en su obra “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Plan de Prevención de Riesgos Penales y Código de Ética de Conducta” se refiere al tema al analizar el artículo 31 de la Ley Orgánica 1/2015, de los modelos de organización y gestión de la persona jurídica para prevenir el Lavado de Activos, expresando lo siguiente:
Puede argumentarse que la atribución a la persona jurídica de la carga de la prueba deriva también del hecho de que la propia comisión del delito opera como indicio de la ineficacia del modelo y que, sobre esta base, cabría exigir a la persona jurídica una explicación exculpatoria que eliminara el efecto incriminatorio del indicio, a semejanza de la doctrina jurisprudencial sobre la prueba indiciaria, conforme a la cual no supone inversión de la carga de la prueba ni daña la presunción de inocencia exigir al acusado que facilite para lograr su exculpación aquellos datos que está en condiciones de proporcionar de manera única e insustituible[4] . (subrayado y negrito es nuestro)
Así mismo expresa que la persona jurídica deba probar la idoneidad y la eficacia de su modelo de prevención representa una inversión de la carga de la prueba constitucionalmente inadmisible[5]. Esta excepción a la regla se encuentra contenida en el principio de la carga dinámica de la prueba, el cual, según el profesor Juan Carlos Díaz-Restrepo, es una regla de juicio en materia probatoria, vigente en el ordenamiento jurídico colombiano, que consiste en asignar el gravamen de probar a la parte que se encuentre en mejores condiciones para hacerlo[6]. En España, este principio también es conocido como el principio de facilidad, derivado de la buena fe procesal, según el cual ha de acreditar los hechos, incluso los que no le son favorables, a instancia de la otra parte, la que tenga mayor facilidad para hacerlo[7].
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) alerta sobre los programas de cumplimiento para prevenir el Lavado de Activos y otros delitos conexos, recomendando que su implementación por la persona jurídica no pueda ser usada como defensa para eludir la responsabilidad. Ha de evitarse, por lo tanto, que la mera adopción de estos modelos, que profusamente ofrece el mercado especializado, constituya un salvoconducto para la impunidad de la persona jurídica blindándola, no solo por los actos de las personas de menor responsabilidad en la empresa sino también por los de quienes la administran, representan y hasta diseñan y vigilan la observancia de tales programas[8]. En ese tenor, se procura que el cumplimiento de las regulaciones para prevenir de forma efectiva este tipo de crímenes y delitos transnacionales se vuelva una verdadera cultura corporativa adoptada en primer término por los altos ejecutivos de la empresa en cuestión. Para el experto en derecho económico, Omar Victoria, el buen Gobierno Corporativo permite que las empresas estructuren con mayor eficiencia sus modelos de gestión interna. De esta manera, el Gobierno Corporativo ayuda a que cada organización pueda ajustar sus principios, objetivos, estructuras, normas, políticas y procesos, a los riesgos vinculados a su naturaleza, tamaño y operaciones, etc. (perfil de riesgo). Este a su vez permite crear una cultura interna de gestión de riesgos basada en la determinación, medición, control y mitigación[9].
El buen gobierno corporativo permite que los procesos relacionados a la prevención de lavado de activos y financiamiento de terrorismo no se traten como parte de una obligación aislada, sino que lo convierte parte de la cultura de riesgos de la empresa, pasando a ser relevante para el diseño mismo de la estrategia, del apetito de riesgo, la estructura interna, los productos y servicios prestados o prestar, las relaciones con terceros, entre otros[10].
La adopción de un programa de cumplimiento conforme a la Ley 155-17, en sus artículos 34 y siguientes, son esenciales en la prevención del lavado de activos y forman parte del buen gobierno corporativo, conforme las recomendaciones 23[11], 24[12] y 29[13] del Grupo de Acción Financiera para Latinoamérica (GAFILAT), en el documento actualizado hasta diciembre de 2019 denominado Estándares Internacionales sobre la Lucha contra el Lavado de Activos, el Financiamiento del Terrorismo, y el Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva[14]. En ese sentido, la referida Ley 155-17, dispone un conjunto de sanciones penales y administrativas para quienes incumplan de alguna forma con la creación e implementación de los programas de cumplimiento y la debida supervisión como sujeto obligado. Así mismo, el numeral 25 del artículo 2 dispone la figura de Supervisión con Enfoque Basado en Riesgo de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo, el cual es definido como todo proceso mediante el cual se adoptan medidas de prevención o supervisión acorde con la naturaleza de los riesgos en materia de lavado de activos y financiamiento del terrorismo, a fin de focalizar sus esfuerzos de manera más efectiva, lo cual implica que mientras mayor sea el riesgo se requiere de la aplicación de mayores medidas para mitigarlos.
En nuestra opinión, los Estados se han percatado de las dificultades que conllevan en materia probatoria la culpabilidad en el lavado de activos y delitos conexos, los cuales encajan perfectamente en la clasificación de asuntos complejos consagrada en el artículo 369 del Código Procesal Penal[15], por tratarse de delincuencia organizada, que conlleva un aumento en los plazos de la duración máxima del proceso, y que procura dar soluciones efectivas a este tipo de delitos transnacionales, aunque el licenciado Fabio Guzmán Ariza entiende que esto no es del todo correcto pues no sería atrevido pronosticar que el lavado de activo pronto se convertirá en una de las infracciones más perseguidas en nuestros tribunales penales[16]. Así se ha expresado el doctor Pablo Lionel Calello en su artículo “El lavado de activos y su dificultad probatoria en la Argentina”, donde indica que el gran inconveniente en la lucha contra el lavado de activos se suscita en el entorno pragmático, debido a la vasta dificultad que se verifica para detectar cada una de las operaciones financieras que tienen por cometido, el soslayar dinero proveniente del delito, así como también, se hace compleja, la captura de los individuos responsables de este hecho punible, la oportuna incautación de los bienes que cuentan con una génesis delictual, y las escasas sentencias condenatorias por parte de los tribunales[17]. Otros autores sostienen que al analizar las principales limitaciones a los derechos que parten del debido proceso en una investigación de lavado de activos se debe precisar que la mayor parte de legislaciones tienen un esquema preventivo antilavado a nivel institucional y normativo, por lo que utilizan la llamada prueba indiciaria para llegar a la verdad de los hechos[18].
En razón de lo anterior, la Ley de Lavado dispone una inversión en la carga de la prueba, que no necesariamente implica que el Estado este exento de probar su acusación, sino más bien que en este tipo de casos y comprobandose que sobre un sujeto obligado recaía la obligación de cumplir con el artículo 34 y siguientes de la referida norma, es evidente que será un elemento tomado en cuenta por el juzgador. Poniendo en contexto lo escrito, si un ejecutivo encargado del cumplimiento normativo de una entidad de intermediación financiera de gran nivel omite de forma intencional o no intencional reportar operaciones sospechosas en razón de que el programa de cumplimiento es deficiente, el Estado va a presumir que la omisión fue intencional, lo que puede acarrear conforme el artículo 4.1 de la Ley penas de 3 a 5 años de prisión, multa de cien a doscientos salarios mínimos e inhabilitación permanente para desempeñar funciones, prestar asesoría o ser contratado por entidades públicas o entidades de intermediación financiera, y participantes del mercado de valores, esto sin perjuicio de las sanciones administrativas que puede acarrear la persona jurídica, aunque el artículo 81 de la referida Ley prohibe la doble sanción por el mismo hecho, tesis que desarrollamos en otro escrito sobre la prohibición del bis in idem en sanciones penales y administrativas[19].
Al respecto, en una interesante y controversial sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo Español STS 154/2016, de fecha 29 de Febrero de 2016 dictada por mayoría simple (8 a 7) se condena a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, concretamente, por tráfico de drogas, se fijan los requisitos de la responsabilidad de las empresas, que a grandes rasgos son que la persona física que comete el delito sea integrante de la persona jurídica, y que se incumpla el deber de supervisión y control por parte de ésta, de la cual citamos los aspectos más relevantes:
No en vano se advierte cómo la recientísima Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016, de 22 de Enero, al margen de otras consideraciones cuestionables, hace repetida y expresa mención a la “cultura ética empresarial” o “cultura corporativa de respeto a la Ley” (pág. 39), “cultura de cumplimiento” (pág. 63), etc., informadoras de los mecanismos de prevención de la comisión de delitos en su seno, como dato determinante a la hora de establecer la responsabilidad penal de la persona jurídica, independientemente incluso del cumplimiento estricto de los requisitos previstos en el Código Penal de cara a la existencia de la causa de exención de la responsabilidad a la que alude el apartado 2 del actual artículo 31 bisCP .
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida “cultura de cumplimiento” que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.
Pues bien, como ya se dijo y centrándonos en el caso presente, la acreditada ausencia absoluta de instrumentos para la prevención de delitos en TRANSPINELO hace que, como consecuencia de la infracción contra la salud pública cometida por sus representantes, surja la responsabilidad penal para esta persona jurídica[20]. (subrayado y negrito es nuestro)
Sobre este precedente fundamental en materia de la prueba en casos de responsabilidad penal de la persona jurídica y sus elementos constitutivos, resaltamos la opinión del abogado y economista Sánchez Martín, quien realiza las siguientes precisiones:
“No procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria, imponiendo a la acusación la acreditación de hechos negativos (la ausencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito), sino que corresponde a la persona jurídica alegar su concurrencia, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de estos instrumentos. Por ello nos causa preocupación, en la medida en que puede determinar un vaciamiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, e incluso su impunidad, la propuesta de inversión del sistema ordinario de prueba en esta materia, que puede constatarse por ejemplo, en diversos párrafos del fundamento jurídico octavo de la sentencia mayoritaria, que establecen la doctrina de que no se puede dispensar a la acusación de su obligación de acreditar la inexistencia de instrumentos adecuados y eficaces de prevención del delito en el seno de la persona jurídica, en lugar de considerar que el objeto de la prueba no es la inexistencia, sino la disposición de estos instrumentos[21]”. (subrayado y negrito es nuestro)
Así mismo es notable resaltar el voto disidente de 7 magistrados, los cuales entienden que no se aprecia razón alguna que justifique alterar las reglas probatorias aplicables con carácter general para la estimación de circunstancias eximentes, imponiendo que en todo caso corresponda a la acusación la acreditación del hecho negativo de su no concurrencia[22].
Esta posición viene a reforzar el criterio que exponemos en el presente artículo relativo la inversión que presupone obligar a los sujetos obligados, en este caso personas jurídicas, a implementar programas de cumplimiento efectivos para prevenir los delitos correspondientes, en virtud de una responsabilidad “objetiva” que va a presumir la culpa en casos de omisión de las medidas de lugar. En el caso de la doctrina Murray y el silencio de la persona jurídica, no se trata de romper la presunción de culpabilidad basada en sólidas pruebas acusatorias, sino de la pretensión de que sea la persona jurídica la que soporte la carga de la prueba, lo cual supone de hecho una inversión de la carga de la prueba, dado que no existen sólidas pruebas acusatorias[23].
La doctrina Murray: derechos a la presunción de inocencia y no autoincriminación
El derecho a la presunción de inocencia según el Tribunal Constitucional y la sentencia TC/0051/14, es una de las garantías del debido proceso y de la Tutela Judicial Efectiva y “… supone que toda persona debe considerarse inocente hasta que haya sido condenada mediante una sentencia con la autoridad de la cosa irrevocablemente juzgada”.
El magistrado José María Asencio Gallego considera que la decisión del imputado de permanecer en silencio no constituye, pues, una renuncia al ejercicio del derecho de defensa, sino justamente lo contrario, una manifestación de su derecho a la autodefensa que, como tal, debe ser protegida contra todas las interpretaciones que puedan suponer la restricción de su ámbito de protección[24].
Aunque se reconoce que la doctrina Murray tiene su origen en el TEDH, la Corte Suprema de los Estados Unidos (SCOTUS), también ha aplicado esta deducción negativa del silencio del imputado. En fecha 17 de junio de 2013, la Corte Suprema de los EE. UU. emitió una decisión fragmentada de 5-4 en el caso Salinas v. Texas. La opinión de la mayoría, escrita por el juez Alito y acompañada únicamente por el presidente del Tribunal Supremo Roberts y el juez Kennedy, concluyó que una persona que coopera voluntariamente con los agentes del orden debe “invocar expresamente el privilegio de no autoinculparse en respuesta a la pregunta de [un] agente” ” para beneficiarse de ella. En otras palabras, la mayoría concluyó que en una entrevista sin custodia, si una persona no hace valer sus derechos de la Quinta Enmienda cuando se niega a responder la pregunta de un investigador, el gobierno es libre de sacar una inferencia de ese silencio en el juicio, es decir, deducir las consecuencias positivas o negativas que implique el silencio[25]. Otro famoso caso de la SCOTUS que constituye una excepción a los denominados Miranda Rights[26] , es el caso New York v. Quarles 467 US 649 (1984) en la cual la SCOTUS sostuvo que había una excepción de “seguridad pública” al requisito de los Miranda warnings, estableciendo que la policía tenía derecho a interrogar a los sospechosos sin informarles de sus derechos Miranda cuando “sea razonablemente motivada por una preocupación de seguridad pública[27]”.
La Corte Constitucional de Colombia reconoce el silencio como un derecho fundamental y estrategia de defensa en su sentencia C-069 de 10 de febrero de 2009 donde establece lo siguiente:
La validez del silencio como estrategia de defensa se explica si se tiene en cuenta que, en virtud del principio de presunción de inocencia, es el Estado quien debe probar no sólo la ocurrencia de un hecho punible sino la responsa- bilidad del acusado. Así, en ciertas ocasiones es plausible apelar al silencio, cuando este res- ponde a una táctica previamente ponderada y cuidadosamente examinada por el defensor, más no cuando se refleja como fruto del des- cuido o la desidia del abogado en la gestión de los intereses de su cliente, lo que desde luego deberá ser examinado en cada caso, pues en este último evento el silencio conlleva la afecta- ción de una garantía de orden ius-fundamental[28].
Si bien se reconoce que el silencio no es una prueba contundente que permita determinar la culpabilidad de forma fehaciente, la Sala Penal del Tribunal Supremo Español ha reconocido su utilidad como prueba indiciaria o circunstancial en casos de Lavado de Activos, donde expresa que desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26-10; 480/2009, de 22-5 ; y 569/2010, de 8-6 , entre otras).
Así mismo, esta Sala Penal ha establecido que no es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, pues pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos insuficientes, pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción incriminatoria no extraíble de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria sobre la que esta Sala únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 260/2006, de 9-3 ; 1227/2006, de 15-12 ; 487/2008, de 17-7 ; 139/2009, de 24-2 ; 480/2009, de 22-5 ; 208/2012, de 16-3 ; y 690/2013, de 24-7 ).
En la sentencia de la Sala Penal de fecha 16 de mayo de 2014, STS 2017/2014, respecto a un caso sobre Lavado de Activos, el Tribunal Supremo cita la doctrina Murray del TEHD, tras hacer referencia a que la acusada se acogió a su derecho a no declarar, derecho reconocido y garantizado por los artículos 24.2 de la CE y 520.2 b) L.E.Crim., salvo a las preguntas que le formuló su letrado y que contestó con un marcado tono declamatorio, refiere que valorar, como hace la Sala, la inexistencia de una explicación asumible sobre las variaciones patrimoniales y movimientos de cantidades de dinero como un indicio más, es legítimo.
El Tribunal Supremo consideró que se trata de una deducción lógica, en virtud de la prueba indiciaria según la cual: si existen fondos de origen desconocido, operaciones de adquisición de bienes, inversión en actividades comerciales; si las personas que inicialmente adquieren y manejan esos fondos – con fórmulas muchas de ellas poco explicables desde un punto de vista económico- son requeridas para dar razón de su origen, o una explicación alternativa, se acogen a su derecho a guardar silencio o no dan explicaciones verosímiles de esas adquisiciones e incrementos patrimoniales; o las que dan aparecen ayunas de prueba que estaba a su alcance aportar, está plenamente justificado inferir como reforzamiento de la convicción a la que ha llegado el Tribunal tras la valoración de toda la prueba practicada en el plenario, que simplemente esa explicación no existe[29]. (subrayado y negrito es nuestro)
En vista de lo anterior, los programas de cumplimiento son vitales para determinar las circunstancias en las cuales opera el lavado de activos y otros delitos conexos de parte de la persona jurídica y de la persona fisica encargada de la efectiva supervisión, en una cultura de prevención, y un buen gobierno corporativo.
El doctor Rubén Darío Castro Orbe en su tesis doctoral: “La prueba indiciaria en el enjuiciamiento penal del lavado de activos y la posible afección a las garantías procesales constitucionales”, establece que el encausado no demuestre el origen lícito de los bienes es resultado de la carencia de la posibilidad de hacerlo; observa inacción probatoria quien no tiene el recurso para probar algo; peor aún si la posibilidad de la prueba está, precisamente, con toda su extensión, en sus manos. Quien no aporta prueba sobre el origen lícito, apoya la presunción de que los bienes no lo tienen. Por lo mismo, en los casos de omisión probatoria y silencio del encausado sobre la prueba de cargo, o en aquellos en que los contraindicios resultan inverosímiles, incoherentes, falsos o carentes de lógica o son indicios de mala justificación, cabe considerarlos como elementos de valoración que refuerzan la prueba de la acusación[30].
La realidad es que hay cierta tensión entre la prueba de este tipo de delitos y las garantías fundamentales a las cuales están sujetos los acusados, lo que necesariamente pudiera implicar una atenuación en la exigencia probatoria para la parte acusadora. La característica transnacional de este delito implica que los Estados adopten prácticas uniformes para su erradicación, pero también implica que estas sean conforme a los derechos fundamentales.
Conclusiones
El lavado de activos es uno de los problemas connotados de la actual sociedad actual, dado que causa graves daños a la economía y genera inestabilidad y alto riesgo a la institucionalidad y la convivencia democrática de las naciones. La dinámica de sus procesos, su naturaleza y características, son relevantes para la política criminal, el Derecho Penal y el Derecho Procesal penal, al punto de constituirse en uno de sus mayores desafíos ante la necesidad social de alcanzar eficacia en su combate y que conforme al FMI solo en el año 2010 involucró más de 2 billones de dólares.
Los programas de cumplimiento que dispone la Ley 155-17 procuran evitar o más bien minimizar el lavado de activos y los delitos conexos, procurando que los sujetos obligados adopten todas las medidas necesarias a estos fines, y objetivizando en cierto sentido su responsabilidad, lo que implica en cierto sentido una inversión en la carga probatoria. Dicha inversión conforme hemos analizado en la jurisprudencia comparada no implica una eximente en la parte acusadora, sino más bien, la adopción del principio de la carga dinámica de la prueba, en la cual la parte que esté en mejores condiciones de demostrar el hecho alegado debe suministrar la misma.
Así mismo se reconoce que la doctrina Murray no es del todo una prueba fehaciente, pero puede utilizarse como prueba indiciaria o circunstancial de la cual los jueces deben deducir las consecuencias de lugar, en el caso de ausencia de un programa de cumplimiento o de uno precario que no cumpla con las condiciones mínimas del citado artículo 34, se infiere la intención de evadir responsabilidades a fines de cometer, facilitar los delitos de lavado y conexos, así como omitir sus deberes de prevención.
Los derechos a la presunción de inocencia y a la no autoincriminación se constituyen como garantías fundamentales no absolutas, las cuales pueden admitir excepciones conforme al 74.2 de la Constitución. En el presente caso, obligar a la parte acusadora a acreditar un hecho negativo sería contraproducente pues no está en condiciones ideales para hacerlo. Una posible solución podría ser que las entidades reguladoras del Estado puedan acreditar una certificación de que la entidad regulada tenga un programa de cumplimiento efectivo. En el caso de la banca, que la Superintendencia de Bancos tenga la obligación de certificar a las entidades de intermediación financiera como sujetos obligados del cumplimiento del artículo 34 y siguientes.
[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.
[2] GIL, Domingo, “La Constitución Comentada”, Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), noviembre 2011, P. 163.
[3]CASE OF JOHN MURRAY v. THE UNITED KINGDOM (Application no. 18731/91), 26 de febrero de 1996, disponible en línea: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-57980%22]}
[4] SÁNCHEZ MARTÍN, Miguel Ángel, “Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, Plan de Prevención de Riesgos Penales y Código de Ética de Conducta”, Thomson Reuters Aranzadi, España, 2017, P. 41
[5] Op. Cit. “La carga de las pruebas de eficacia e idoneidad en el litigio”, P. 402.
[6] DÍAZ-RESTREPO, Juan Carlos, “La carga dinámica de la prueba como modalidad de carga probatoria aplicada en el ordenamiento jurídico colombiano. Vulneración a la igualdad constitucional”, En: Entramado. Enero – Julio, 2016 vol. 12, no. 1, p. 202-221, disponible en línea: http://dx.doi.org/10.18041/entramado.2016v12n1.23123
[7] MÚGICA ALCTORA, Ramón, “Responsabilidad de Administradores, Gobierno Corporativo y Derecho Concursal” “El problema de la prueba”, Thomson Reuters Aranzadi, España, 2019, P. 117.
[8] “Lavado de activos y financiación del terrorismo. Manual para inspectores y auditores fiscales” OCDE, Paris, 2019, disponible en línea: https://www.oecd.org/ctp/crime/lavado-de-activos-y-financiacion-del-terrorismo-manual-para-inspectores-y-auditores-fiscales.pdf
[9] VICTORIA CONTRERAS, Omar, “Prevención del lavado de activos y el gobierno corporativo”, Acento Diario, 3 de abril 2019, disponible en línea: https://acento.com.do/opinion/prevencion-del-lavado-activos-gobierno-corporativo-8667359.html
[10] Op. Cit.
[11] Regulación y supervisión de instituciones financieras.
[12] Regulación y supervisión de las APNFD
[13] Facultades de los supervisores
[14]https://www.gafilat.org/index.php/es/biblioteca-virtual/gafilat/documentos-de-interes-17/3857-recomendaciones-metodologia-actdec19-1/file
[15] Artículo 89 de la Ley No. 10-15 que introduce modificaciones a la Ley No. 76-02, del 19 de julio de 2002, que establece el Código Procesal Penal de la República Dominicana. G. O. No. 10791 del 10 de febrero de 2015
[16] GUZMÁN ARIZA, Fabio, “LOS PROFESIONALES JURÍDICOS Y LA LEY NO. 155-17 CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO”, Gaceta Judicial, 1 de agosto 2017, disponible en línea: https://app.vlex.com/#vid/727431425
[17] LIONEL CALELLO, Pablo, “El lavado de activos y su dificultad probatoria en la Argentina”, 3 de septiembre de 2019, disponible en línea: https://noticiasbariloche.com.ar/el-lavado-de-dinero-y-su-dificultad-en-la-argentina/
[18] GUTIÉRREZ CHÁVEZ, Nadia Guadalupe, “Estándar probatorio en el delito de lavado de activos y su incidencia en el debido proceso respecto a la presunción de inocencia del procesado”, Universidad Andina Simón Bólivar, Quito, 2019, P. 63.
[19] LEÓN MOREL, Víctor A., “Electa una vía respecto del non bis in idem en los procesos penales y administrativos”, Abogadosdq, 10 de octubre 2020, disponible en línea: https://abogadosdq.com/electa-una-via-respecto-del-nom-bis-in-idem-en-los-procesos-penales-y-administrativos/
[20] STS 154/2016, 29 de Febrero de 2016, Tribunal Supremo – Sala Segunda, de lo Penal, disponible en línea: https://supremo.vlex.es/vid/599579023
[21] Op. Cit. 4. P. 407-408.
[22] Op. Cit. 20. Voto concurrente que formula el Excmo. Sr. D. Cándido Conde Pumpido Tourón, y al que se adhieren los Excmos. Sres. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, D. Luciano Varela Castro, D. Alberto Jorge Barreiro, D. Antonio del Moral García, D. Andrés Palomo Del Arco y D. Joaquín Giménez García en la Sentencia del Pleno sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, recaída en el Recurso de Casación Núm. 10.011/2015, interpuesto contra la sentencia de instancia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 17 de noviembre de 2014.
[23] Op. Cit. 4. P. 413-414.
[24] ASENCIO GALLEGO, José María, “El derecho al silencio del imputado”, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales. Número 9. Año 9. ISSN 1659-4479. RDMCP-UCR, disponible en línea: www.revistacienciaspenales.ucr.ac.cr
[25] SUPREME COURT OF THE UNITED STATES (SCOTUS) Syllabus SALINAS v. TEXAS
CERTIORARI TO THE COURT OF CRIMINAL APPEALS OF TEXAS, disponible en línea: https://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-246_7l48.pdf
[26]SCOTUS 1966, Miranda v. Arizona, disponible en línea: https://www.uscourts.gov/educational-resources/educational-activities/facts-and-case-summary-miranda-v-arizona
[27]SCOTUS 1984, New York v. Quarles 467 US 649, disponible en línea: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/467/649/
[28]Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-069 de 10 de febrero de 2009, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-069-09.htm
[29] Sala Penal del Tribunal Supremo Español, 16 de mayo de 2014, STS 2017/2014, disponible en línea: http://www.poderjudicial.es/search/openDocument/9c8feaff63df5bc0
[30] CASTRO ORBE, Rubén Darío, “La prueba indiciaria en el enjuiciamiento penal del lavado de activos y la posible afección a las garantías procesales constitucionales”, Universidad de Salamanca, 2018, disponible en línea: https://gredos.usal.es/bitstream/handle/10366/139789/REDUCIDA_Pruebaindiciaria.pdf?sequence=1
