La incompatibilidad de funciones y conflicto de intereses en el estatuto del servidor público
Por Adonis Recio Tineo
Todo servidor público está limitado en su accionar -dentro y fuera[1] de la jornada laboral- de realizar o abstenerse de ciertas actividades que pueden comprometer lo que moralmente es correcto por el ordenamiento jurídico (aunque la moral no necesariamente vaya de la mano con la juridicidad que nos plantea la Ley No. 107-13 como principio normativo), esto, no parte de una interpretación meramente legalista de las cosas, sino que se desprende de la propia Carta Magna y su principio consagrado en el art. 40 numeral 15, según el cual “A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley no prohíbe”, opuesto a lo que sucede con la Administración Pública, que en virtud de la vinculación positiva solo puede obrar donde y en la forma en que la ley facultó para ello.
Partiendo de que toda persona puede realizar todo acto que dentro de ese margen de libertad o “libre albedrío” no atente contra un ordenamiento jurídico compuesto inicialmente por las conductas indicadas en la Ley y las disposiciones de las autoridades administrativas[2]), se crea la necesaria descripción del ¿qué le está vedado a un servidor público?, conforme indica el art. 36 de la Ley No. 107-13 que nos exige la necesaria tipicidad o descripción de la infracción en la Ley. Aquí, cobra principal protagonismo la Ley No. 41-08, cuyo art. 80 establece de manera puntual las prohibiciones que pesan sobre este; entre las 17 causales que en su parte in fine nos remite al Reglamento No. 523-09 (ver art. 109), las que interesan en la presente ocasión son las previstas por los numerales 5, 6, 7, 12 y 16.
Veamos, “A los servidores públicos les está prohibido incurrir en los actos descritos a continuación y que la presente ley califica como faltas disciplinarias, independientemente de que constituyan infracciones penales, civiles o administrativas consagradas y sancionadas en otras leyes vigentes:
(…) 5. Aceptar designación para desempeñar en forma simultánea más de un cargo del Estado, salvo cuando se trate de labores docentes, culturales, de investigación y las de carácter honorífico, no afectadas por incompatibilidad legal, y con la debida reposición horaria cuando hubiera superposición de este tipo. La aceptación de un segundo cargo público incompatible con el que se esté ejerciendo, supone la renuncia automática del primero sin desmedro de la responsabilidad que corresponda;
Obtener préstamos y contraer obligaciones con personas naturales o jurídicas con las cuales se tengan relaciones oficiales en razón de los cargos públicos que desempeñan;
Intervenir, directa o indirectamente, en la suscripción de contratos con el Estado a través de la institución donde labora y en la obtención de concesiones o beneficios que impliquen privilegio oficial en su favor, salvo en los casos en que por mandato de la ley los deban suscribir;
Representar o patrocinar a litigantes o intervenir en gestiones extrajudiciales contra la administración pública, excepto en casos de defensa de intereses personales del servidor público, de su cónyuge y de sus parientes consanguíneos o afines en primer grado;
Actuar en aquellos casos en que tengan intereses particulares que planteen conflictos de intereses para el servidor público;
Y aunque lo anteriormente descrito luciera como una cadena de actos que se perpetran con regularidad en una Administración Pública, desde la óptica del deber ser, habrá que resaltar ¿qué se procura tutelar con estas prohibiciones? Pues en cuanto al numeral 5, podemos señalar; 1) la eficiencia por exclusividad del personal designado a ejercer determinada tarea, en el entendido de que dos (2) funciones de manera simultánea evidentemente representa situaciones contraproducentes en lo que respecta a una labor responsable y eficaz del servicio público[3]; b) la racionalidad e igualdad en el gasto público, de manera que, una persona no límite del acceso al cargo público a un personal que perfectamente puedo ser reclutado en los parámetros de objetividad que manda el Reglamento de Reclutamiento y Selección de Personal, No. 251-15; y c) el respeto a las buenas costumbres que representa un acto que enfrenta la moral como piedra angular del Estado Dominicano.
En efecto, jurídicamente la aceptación de un cargo de forma concomitante e “(…) incompatible con el que se esté ejerciendo, supone la renuncia automática del primero sin desmedro de la responsabilidad que corresponda” de ahí, que el Estado (a nuestro entender) pueda repercutir sobre el patrimonio devengado con posterioridad a la detección de la irregularidad. ¿Por qué el señalamiento de una función incompatible? Esto se debe a las excepciones que señala taxativamente el indicado articulado al autorizar la docencia, actividades culturales, de investigación y aquellas con carácter honorífico, siempre que, por supuesto, no comprometa su jornada habitual.
Importante es tener en consideración sobre el caso específico, que, aunque la aceptación de un cargo posterior supone la renuncia sobre el primero, el Tribunal Superior Administrativo en virtud del principio de favorabilidad prefirió realizar admitir lo inverso, veamos:
Que si bien en principio se podría vislumbrar la renuncia del primer cargo desempeñado por el recurrente, es decir, el de Sargento Mayor en virtud de los efectos de la parte in fine de la disposición citada, lo que eventualmente implicaría la inexistencia de un traslado y pondría de manifiesto la improcedencia la decisión impugnada que dispuso su reposición en las Fuerzas Armadas; esta sala advierte que al tratarse la función ejercida en la Carrera Militar un cargo favorable con relación al aceptado posteriormente por dicho servidor público, se comprueba el correcto proceder del Instituto Nacional de Protección de los Derechos Del Consumidor “PRO CONSUMIDOR” al momento de detectar esa anomalía. Sentencia No. 030-2017-SSEN-00136, de fecha 28/4/2017, correspondiente al Exp. núm. 030-16-00837, dictada por la Sala 3.
Esto implica, desde nuestra óptica, que no necesariamente prevalecerá el cargo que representa una mayor remuneración para el afectado sino el estatus o categoría del empleo, donde, evidentemente prevalece la Carrera Administrativa por ofrecer (en derecho) “estabilidad jurídica” que las demás categorías no le garantizan.
En cuanto al objeto en concreto, es relevante verificar la doctrina del especialista Gregorio Montero, quien indica “Tambien se prohíbe a los servidores públicos dedicarse en el ámbito privado a cuestiones relacionadas con las funciones que tienen a cargo en el sector público, procurando evitar que incurran en conflictos de intereses” pág. 249. Es asi, que bajo este previo discernimiento se procuran dos (2) aspectos fundamentales; a) el cuidado debido de los fondos públicos; y b) la imparcialidad de la autoridad actuante, que se traduce en un inevitable trastorno de los procedimientos y derechos fundamentales que amparan al administrado que realiza inversiones con el fin de obtener un provecho licito de un proceso que considera debe ser transparente.
En el caso del conflicto de intereses el asunto se torna un poco más complicado, toda vez que, sobre este, orbitan elementos eminentemente subjetivos a favor o en contra de la comprobación de esta prohibición. Allí, es donde los mecanismos de control administrativo y jurisdiccional deben enaltecer su papel a favor de los interesados en que se inicien investigaciones en ese sentido, conforme establece el art. 4 numeral 30 de la Ley No. 107-13, que instauró el derecho a la buena administración (hoy derecho fundamental conforme al precedente TC/322/14) de la siguiente manera:
Se reconoce el derecho de las personas a una buena Administración Pública, que se concreta, entre otros, en los siguientes derechos subjetivos de orden administrativo: (…) Derecho a exigir el cumplimiento de las responsabilidades del personal al servicio de la Administración Pública y de los particulares que cumplan funciones administrativas.
El control administrativo tiene distintas formas de manifestarse, siendo la Dirección de Ética e Integridad Gubernamental creada a través del Decreto No. 486-12, una vía para canalizar este tipo de pretensiones de vigilancia y régimen de consecuencias, lo que se advierte desde el art. 6 numeral 2, 20, 21, 22, 23 y 24 del referido Decreto, de hecho, el pasado reciente ha mostrado que la voluntad es suficiente para promover la actividad investigativa de este órgano[4], al cual, por supuesto se suma el control jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo. A pesar de lo anterior, habrá que tener en cuenta, que ese espectro de control administrativo de transparencia debe respetar la autonomía de ciertos entes que no responden directamente al Gobierno Central u Administración Pública Central.
[1] Para lo cual será suficiente detenernos a analizar el contexto en el cual se incurra en las prohibiciones previstas por los numerales 1, 2, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 12, y, especialmente el 16.
[2] Siempre que asi lo permita el legislador ver art. 35 de la Ley No. 107-13.
[3] Siempre que sus jornadas sean incompatibles, esto es palpable usualmente en el caso de la función pública y la docencia, como también la medicina.
[4] Ver noticia “Ortiz Bosch y Pimentel depositarán hoy expediente asfalto en Procuraduría” consultada el 30/1/2021, disponible en línea, https://eldia.com.do/ortiz-bosch-y-pimentel-depositaran-hoy-expendiente-asfalto-en-procuraduria.
