La inexistencia como sanción al edicto en materia de embargo
Por Francisco Álvarez Martínez
El presente escrito estará basado en un elemento puntual de las vías de ejecución, la publicación en un diario de circulación nacional de menciones legalmente exigidas. Aunque nos enfocaremos en el derecho común, la misma medida – y a los fines de este documento – se replica en decenas de otras normativas relevantes, por lo que se hace extensiva a las mismas donde el legislador pretenda deducir una publicidad de estas diligencias.
Y, de entrada, advertimos que la presente tesis es promovida originalmente por el Licenciado Francisco Álvarez Aquino, de quien hemos estudiado la argumentación de dicho punto en incontables escenarios y, en consecuencia, reiteramos por esta vía, sustentando en la misma línea que, junto a él, hemos planteado en casos diversos, adicionando el elemento de la inexistencia como solución propuesta, sobre la posible nulidad.
Disección sobre los edictos como medio de publicidad
No se trata de un simple ritual, de una formalidad a la que se debe prestar una mínima atención, aquella que basta para enviar al periódico el edicto y que este sea publicado en cualquier forma, sin importar si dicho evento publicitario guarda relación o no con la finalidad de las normas legales que lo imponen. El persiguiente es el responsable de procurar que lo publicitado sea coherente con la ley, esto es, que logre enterar a sus destinatarios sobre aquello que se hace público. Esto se traduce a que la publicidad como tal no es un trámite aritmético, sino que debe ser efectiva.
Todo lo que no tenga como designio el que los terceros y el público en general lo note, todo lo que sea fraguado de manera imperceptible, aunque aparezca en mil periódicos, no es un acto de publicidad.
Realmente, al respecto no hay que abundar mucho pues, el propósito del legislador no es un asunto controvertido en ningún lugar.
En Francia, desde el año 2006, mediante el Bulletin Officiel Du Ministère De La Justice número 104, del 1 de octubre del 2006, se emitió un instructivo a observar por los tribunales civiles respecto del embargo inmobiliario[1], dirigido a todas las instancias del poder judicial que tengan que ver con alguno de los aspectos de esta vía de ejecución[2], en donde en los numerales 4.2.1[3] y 4.2.1.1[4] se expuso:
4.2.1. La publicidad que precede a la venta.
Para lograr que la venta se haga al mejor precio posible, la subasta deberá atraer la mayor cantidad de licitadores posible. Esta es la finalidad de las formalidades de publicidad previstas en el decreto…
4.2.1.1. La publicidad de derecho común.
Las formalidades de publicidad son llevadas a cabo por diligencia del acreedor persiguiente… De esto se deduce que el acreedor es responsable de velar por la correcta ejecución de estas formalidades…él justifica el correcto cumplimiento de las mismas por medio de su abogado con:
La presentación de la publicación del aviso detallado.
…
Los anuncios previstos están destinados a establecer claramente el proyecto de la venta.
El tamaño del aviso y la forma de la impresión misma, deberán asegurar la legibilidad suficiente del mismo. El aviso deberá estar escrito con caracteres de una dimensión no menor de 30, en A3 (40 x 29,7 cm).
Ciertamente no había que esperar una comunicación como la citada para entender que, lo que el legislador promueve en sus disposiciones relativas a las publicaciones de la venta, es que los terceros puedan enterarse del suceso y ello sólo se logra mediante un aviso legible fácilmente, tomando en cuenta que no saben ni siquiera del embargo por lo que, el aviso, además, deberá ser llamativo y explícito. Esto, aunque es lógico, lamentablemente no es la práctica.
De hecho, en nuestro país, en cuanto a la forma de promoción de cualquier oferta de venta, existe una ley que constituye el derecho común de todos los espacios judiciales en donde no haya una disposición particular, que, coherente con lo explicado y los textos legales señalados, retoca el tema de la legibilidad que debe caracterizar un aviso publicitario.
Se trata de la Ley General de Protección de los Derechos del Consumidor o Usuario, No. 358-05, la cual, en su artículo 2 engendra su espacio en las publicaciones de las subastas judiciales, al disponer:
Art. 2.- Las disposiciones referentes al derecho del consumidor y usuario son de orden público, imperativas y de interés social, y tendrán un carácter supletorio frente a las disposiciones contempladas en las leyes sectoriales.
Más adelante, en su artículo 3, aclara:
Art. 3.- A efectos de la aplicación de la presente ley, se entenderá por:……
h) Producto: Cualquier bien mueble o inmueble, material o inmaterial, producido o no en el país, objeto de una transacción comercial entre proveedores y consumidores;
Oferta: Es la declaración o manifestación unilateral de la voluntad hecha pública a personas determinadas o indeterminadas, por parte del fabricante industrial, distribuidor, proveedor y comerciante de ventas, de ceder, vender, alquilar o prestar un determinado bien o servicio;
m) Publicidad: Es toda forma o medio de comunicación que directa o indirectamente es realizada por una persona física o moral, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de informar, motivar o inducir a la aceptación y/o adquisición de la oferta de bienes y servicios;
Conforme con las definiciones dadas al inicio por la referida ley 358-05, el que “vende” un “producto”, es un “proveedor” dentro del campo de sus denominaciones específicas. Igual, un “inmueble” es un producto, y cuando es “ofertado” al público en venta consecuencia de un embargo inmobiliario, sin dudas la eficacia o no de esta publicación puede afectar la seguridad del propietario del bien embargado.
Así, el artículo 38 de la ley de marras, dispone lo que se considera una norma aplicable en toda publicidad de una operación que pudiere afectar los intereses de una parte. En efecto, en el literal “e” de dicho texto legal, se señala que la promoción de dicho evento deberá ser realizada “en forma legible e inteligible.”
En este mismo sentido, ahora aplicando el sentido analógico que existe entre las disposiciones legales de un mismo país, observemos que en la Resolución de nuestro Congreso Nacional número 6-12, que aprueba la adhesión a la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales, preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, aprobada por la Asamblea General el 23 de noviembre de 2005 G. O. No. 10658 del 9 de febrero de 2012, el legislador dominicano asume las siguientes explicaciones respecto de las características de un escrito en donde se comunique una información determinada.
En ese contexto, el texto nos advierte:
5.- Forma escrita. –
- En el Párrafo 2 del Artículo 9 de la Convención sobre Comunicaciones Electrónicas se define la norma básica que deben cumplir las comunicaciones electrónicas para satisfacer el requisito de que una información se conserve o se presente “por escrito” (o de que la información esté consignada en un “documento” o en otro instrumento de papel). 144. Durante la preparación de la Convención, la CNUDMI prestó atención a las funciones que tradicionalmente desempeñan distintos tipos de “escritos” en el contexto de los intercambios sobre papel. Las leyes nacionales exigen la utilización de “escritos” por diversas razones, a saber: a) asegurar que haya una prueba tangible de la existencia y la naturaleza de la intención de las partes de quedar obligadas; b) ayudar a las partes a ser conscientes de las consecuencias que entrañaría el hecho de que celebraran un contrato; c) velar por que los documentos sean legibles por cualquier persona; d) velar por que los documentos no se vean alterados por el paso del tiempo y den constancia, de manera permanente, de una operación; e) permitir la reproducción de un documento a fin de que cada parte pueda disponer de una copia de los mismos datos; f) permitir la autenticación de datos mediante una firma; g) velar por que los documentos tengan una forma aceptable para las autoridades públicas y los tribunales; h) cristalizar la intención del autor del “escrito” y dejar constancia de dicha intención; i) permitir el archivo fácil de datos en forma tangible; j) facilitar el control y la subsiguiente auditoría con fines contables, fiscales o reglamentarios; o k) instituir derechos y obligaciones.
- La finalidad del Párrafo 2 del Artículo 9 no es establecer el requisito de que, en todos los casos, las comunicaciones electrónicas cumplan todas las funciones concebibles de un “escrito”. En vez de centrarse en las funciones específicas que un “escrito” puede desempeñar en un determinado contexto, el Artículo 9 se basa en el concepto básico de que la información pueda ser reproducida y leída. Este concepto se enuncia en el Artículo 9 de un modo que se consideró que establecía un criterio objetivo, a saber, que la información consignada en una comunicación electrónica tenía que ser accesible para su ulterior consulta. Con la palabra “accesible” se intenta dar a entender que la información consignada en forma de datos informáticos debe ser legible e interpretable y que deben conservarse los programas informáticos que sean necesarios para dar legibilidad a tal información. En la versión inglesa, la palabra “usable” pretende abarcar tanto el uso humano como el procesamiento electrónico.
Y si queremos ejercitarnos en el significado de legible dentro del parecer de nuestro legislador, este se aprecia claramente cuando este emite sus consideraciones sobre las características de un aviso legible, efectivo frente al público, en el cuerpo de la Ley no. 48-00 del 26 de julio del 2000, que prohíbe fumar en lugares cerrados, en donde, al tratar la preocupación del Estado respecto de que el público lea las advertencias señaladas por la ley, dispone que las mismas deberán observar lo siguiente:
El texto de la advertencia en anuncios de periódicos, revistas y cualquier otra promoción (afiche), en donde figure la marca, deberá aparecer con el tipo de letra “Univers 47 (Fdy)”. El tamaño de la letra a utilizar será el siguiente:
Letra de 10 Puntos en periódicos, revistas y cualquier otro anuncio (afiche), de un tamaño no mayor de 65 pulgadas cuadradas.
Letra de 12 Puntos en periódicos, revistas y cualquier otro anuncio (afiche) de un tamaño mayor de 65 pulgadas cuadradas, no mayores de 110 pulgadas cuadradas.
Letra de 14 Puntos en periódicos, revistas y cualquier otro anuncio (afiche) de un tamaño mayor de 110 pulgadas cuadradas, pero no mayor de 180 pulgadas cuadradas.
Letra de 16 Puntos en periódicos, revistas y cualquier otro anuncio (afiche) de un tamaño mayor de 180 pulgadas cuadradas.
Otra forma de ejemplificar las características de un edicto de venta, de un aviso a publicar, lo podemos observar en el Edicto de remate, figura similar al embargo inmobiliario, dictado en Culiacán, México, que parcialmente transcribimos a continuación, en el curso de una orden de publicación del edicto de remate del expediente 1417-2007, entre Matilde Molina Astorga y Guadalupe Hernández, se expresaba en el mandato del mismo Tribunal que el edicto ordenado precedentemente, deberá publicarse utilizando fuente de letra legible y de tamaño no menor a ocho puntos. Esto ocurrió el 9 de diciembre del año 2008, como una solución práctica de ese Tribunal.
Y otro ejemplo lo constituye lo dispuesto por la Corte Superior de Justicia del Distrito Judicial de Madre de Dios, Perú, en cuanto a las formalidades a observarse en los edictos judiciales, cuando en una convocatoria para la designación del periódico en donde aparecería este tipo de avisos, dispuso:
SECCIÓN A: De los Edictos Judiciales. – Se publicará este tipo de avisaje en la cantidad de páginas necesarias. Se respetará las fechas de publicación ordenadas por Salas y Juzgados. El ancho de la columna será de 3.50 a 6.00 centímetros, el tamaño de letra del texto será de 06 puntos; el nombre será de 06 puntos más alta y en negrita; los subtítulos a 10 puntos alta invertida. Estarán separados en 02 espacios y con una línea del subsiguiente. Al pie de cada edicto judicial se colocará en forma remarcable el precio total del importe pagado.
Contraproducente tratamiento jurisprudencial
Se hace necesario recordar que: a) La finalidad, el objetivo, el propósito del legislador al ordenar la publicación del aviso de venta en un periódico, es hacer del conocimiento de los terceros y del mismo embargado, si no lo sabía, el evento de la subasta y, con ello, provocar que a la misma asista el mayor número de licitadores, y b) Ello sólo se logra cuando el aviso se puede leer adecuadamente. Es decir, el objetivo es comunicar, no es un trámite interno y secreto.
Partiendo de aquí, como dice el Licenciado Francisco Álvarez Aquino, una publicación colocada en un periódico nacional, respecto de la venta de un inmueble, redactada en arameo o en bengalí, no puede constituir el aviso legal dispuesto por el artículo 696 del Código de Procedimiento Civil…su forma de expresión es contraria, absolutamente, al mandato del texto señalado y dicho aviso podrá llamarse como quiera, pero nunca un edicto de venta propio de un embargo inmobiliario. Esto es lo mismo que algo en idioma español que sea de casi imposible lectura – sin lupa – y mucho más para el tercero que no está buscando dicho anuncio.
El objetivo procurado por el embargante en su acostumbrado escueto esfuerzo procesal no guarda relación alguna con el mandato de la ley y su designio, el cual, tal y como se evidencia a todo lo largo de este proceso de embargo, poco le ha importado a la referida persiguiente.
Un edicto en estas condiciones ¿es nulo o inexistente?
La respuesta comúnmente es la nulidad. Por no ser la nulidad el objeto del presente documento vamos a dejar ese gran aspecto relegado a los toques casuales que recibirá, pues nos enfocaremos en la que pensamos es la solución, y que adelantamos, no es pacífica. La inexistencia de esa diligencia procesal.
Según Julien Bonnecase, la inexistencia es la “nada jurídica”, no es relevante para el orden jurídico porque su incidencia es, valga la redundancia, inexistente.
Y, entonces, si un acto no puede producir efecto alguno, dice Guillermo Patricio Martín, esto equivale a que no existe. Según Martín, la noción del acto inexistente se va insinuando gradualmente en las obras de Biret, Guyon y Solón, hasta consolidarse racionalmente en la obra de Zacharíae, aclimatándose a las obras de Demolombe, Marcadé y las ediciones del Curso de Aubry y Rau, para quienes el acto inexistente o no sucedido es el que no reúne los elementos de hecho que requiere su naturaleza o su objeto y en ausencia de los cuáles es lógicamente concebir su existencia.
Esto es muy importante pues es, sin dudas, la primera concepción clara que define el acto inexistente, y más porque todos coincidieron inicialmente en que resulta imposible de determinar los elementos de hecho que podrían confirmar la inexistencia del acto, pues esto resultaría en limitarlos. Nosotros entendemos que es así, pues cualquier intento de limitar el espectro de la inexistencia es contraproducente para la figura misma.
Entonces, ¿el acto inexistente opera de pleno derecho o debe ser pronunciado? Aquí hay una discusión.
Por un lado, el Dr. Núñez Molina plantea una “teoría del plano jurídico”, adscrita a la ausencia de un requisito positivo de Paul Oertmann. Según esta línea de pensamiento, la inexistencia es una carencia de un elemento esencial y, en consecuencia, ese acto no es realmente un acto, sino que tiene apariencia de él, y en consecuencia no puede producir efecto jurídico alguno, sin importar que sea declarado así o no.
Independientemente de si la teoría de la inexistencia nace con Zachariae o con la genialidad jurisprudencial francesa, los hermanos Henri, León y Jean Mazeaud coinciden en que la inexistencia no tendría que ser demandada judicialmente, ya que el acto inexistente, aunque aparente, no producirá efectos y, aunque el derecho local nos obligue a requerir un tribunal para así declararlo, no debería ser así.
Así, el Tribunal Constitucional en la Sentencia ya citada, entiende que el pronunciamiento (o sea, que depende de un Tribunal) de la inexistencia constituye una sanción mayor a la pronunciada por la nulidad absoluta, que está reservada para actos existentes, pero afectados de vicios.
Se basa el Tribunal Constitucional en el razonamiento compartido por autores clásicos de que, en virtud de la máxima jurídica “nadie puede hacerse justicia por sí mismo”, la inexistencia debe ser pronunciada mediante decisión judicial; tal es el caso de fallos rendidos por la Suprema Corte de Justicia, que, al examinar decisiones emanadas de tribunales ordinarios, las ha considerado inexistentes por contener un manifiesto déficit motivacional que las convierte indefectiblemente en actos inexistentes.
¿Es necesario que se pronuncie por un Tribunal? Entendemos que ante la ausencia de una normativa que expresamente reconozca la inexistencia, no deja opción, debe ser reconocida por un Tribunal. La razón es simple, al acto no “ser acto”, este hecho debe ser probado y reconocido en una Sentencia que así lo compruebe. La nulidad no es la opción adecuada pues el régimen de nulidades responde a otro tipo de situaciones jurídicas que sí ameritan un estudio complementario, pero no es este el escenario. Demandar la nulidad sería de cierta forma reconocer la existencia del acto, pues solo algo que existe puede ser declarado nulo.
En ese mismo sentido, la obra DROIT ET PRATIQUE DE LA PROCEDURE CIVILE, de la casa Dalloz, editado en el 1999 bajo la dirección de Serge Guinchard, en sus páginas 348 y 349 nos expone:
Nulidad e inexistencia – Estos dos conceptos se enfrentan necesariamente, cuando hay que decidir si un acto debe existir para ser declarado nulo, observando una frontera difícil de trazar cuando se trata de la violación de una regla importante, conduciendo al juez a considerar si realmente el acto existe o no como tal.
La necesidad de una definición se explica por una diferencia de régimen esencial, impulsada el sentido común. Por lo tanto, aun cuando el artículo 648 NCPC señala específicamente la nulidad de los actos de alguaciles que no cumplen con la formalidad prescrita, ello no es contrario ni le resta a la figura de la inexistencia.
A pesar de la dificultad que se plantea en el discernimiento de estos criterios, la cual conduce a la Corte de casación a enfocar ambas figuras con fronteras muy cercanas, la distinción sigue siendo útil.
En un caso en que la notificación en un proceso se hizo a la parte misma y no a su abogado, siendo allí obligatoria la representación, la Corte de casación hizo la distinción de que lo ocurrido fue “omisión del acto y no vicio de forma”, censurando al Tribunal de Apelación por haber asumido el criterio de la necesidad del agravio exigido en algunos tipos de nulidades.
En la especie, aquello que por sus propias características no anuncia nada, no puede constituir el edicto al que se refiere la ley, el cual, entonces, simplemente no ha existido nunca.
La inexistencia, pues, es la forma judicial de designar lo enviado por la persiguiente a publicar según lo antes relatado.
Conclusión
Todo lo anterior puede ser condensado en un párrafo. Las publicaciones que (a) los persiguientes, (b) los tribunales, y (c) casi siempre los perseguidos, aprueban en el marco de un proceso de ejecución, no superan un análisis mínimo de eficacia.
Esto obliga a que los mismos, cuando se deduzca dicha consecuencia, deban ser procesalmente aniquilados por estar – contraproducentemente – torpedeando el interés y espíritu del legislador, el proceso al cual se opone y, como si fuese poco, los derechos de las partes y los terceros.
Es el Tribunal que está llamado a luchar contra esta mala práctica que se ha tornado ley, exigiendo valores mínimos de publicación en los distintos escenarios en que se den las circunstancias, pues incluso bajo la ausencia de una solicitud en esa línea por parte del embargado, el Tribunal es el veedor absoluto de que el proceso cumpla con los requisitos mínimos establecidos por ley, y esto, jamás, podrá ser simplemente simbólico.
[1] Circulaires de la Direction des affaires civiles et du sceau Signalisation des circulaires du 1er ctubre au 31 décembre 2006
[2] Premier Président de la Cour de cassation – Procureur Général de ladite Cour – Premiers présidents des cours d’appel – Procureurs généraux près lesdites Cours – Présidents des tribunaux supérieurs d’appel – Procureurs de la République près lesdits tribunaux – Directeur de l’Ecole nationale de la magistrature – Directeur de l’Ecole nationale des greffes – Président du Conseil national des greffiers en chef des tribunaux de commerce
[3] La publicité préalable à la vente
[4] La publicité de droit commun
