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La nueva Ley de Alianzas Público-Privadas (APP): ¿réquiem por el contrato de concesión?

Por: Boris De León Reyes

La concesión constituye una modalidad contractual reconocida por la Constitución de la República, especialmente en su artículo 147.1, al establecer que: “El Estado garantiza el acceso a servicios públicos de calidad, directamente o por delegación, mediante concesión, autorización, asociación en participación, transferencia de la propiedad accionaria u otra modalidad contractual, de conformidad con esta Constitución y la ley”.

Asimismo, el artículo 50.3 de la Constitución también dispone que: “El Estado puede otorgar concesiones por el tiempo y la forma que determine la ley, cuando se trate de explotación de recursos naturales o de la prestación de servicios públicos, asegurando siempre la existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al interés público y al equilibrio medioambiental”.

Sin embargo, en la Ley núm. 47-20 de Alianzas Público-Privadas, de fecha 20 de febrero de 2020 (“Ley de APP”), específicamente en su artículo 97, se dispuso la completa derogación del régimen de las concesiones que establecía la Ley núm. 340-06 del 18 de agosto de 2006, sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones (“Ley 340-06”), la cual dedicaba sus artículos 46-64 a la regulación de este tipo de contrato administrativo.

Además, el artículo 98 de la Ley de APP suprimió los términos “concesión o concesiones” del resto del articulado de la Ley 340-06. Esto significa que incluso el propio nombre de la Ley 340-06 ha sido modificado, debiendo leerse como la “Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios y Obras”.

Una primera y veloz impresión podría conducir al entendimiento de que, a partir de la Ley de APP, se gestó una sustitución de la tradicional “concesión” por la flamante “alianza público-privada”. Pero esta, en realidad, no es la consecuencia que se desprende de las decisiones legislativas derogatorias que, naturalmente, no pueden eliminar una categoría de contrato administrativo constitucionalmente prevista.  En palabras del maestro Sánchez Morón[1], la Constitución “es toda ella, una norma jurídica, que vincula no sólo al legislador, sino a los ciudadanos y a todos los poderes públicos”, su supremacía exige “la interpretación de todas las demás normas conforme a ella”.

Esta problemática ya había sido advertida por el profesor Dickson Morales, incluso antes de la aprobación congresual de la Ley de APP, en su artículo “El proyecto de Alianzas Público-Privada: Necesario para la inversión pero requiere urgente revisión”[2], en el que precisó que “un contrato de APP no es más que una concesión con algunas particularidades que tienen los proyectos bajo esa modalidad” y, sin embargo: “Parecería que lo bueno gira alrededor de las APPs y que las concesiones son dañinas. De hecho, existe un artículo que elimina la referencia a esta figura tradicional y clásica del Derecho Administrativo de la Ley 340-06 y sus modificaciones. Me pregunto si la intención es que en lo adelante, en el ordenamiento jurídico dominicano no se hable de concesiones sino APPs”.

En su acertado artículo, además, Dickson Morales planteó que “si un proyecto no cumple las condiciones que finalmente puedan establecerse en la ley que se apruebe sobre APP, la consecuencia que se debería derivar es la aplicación de la normativa de la concesión o las distintas formas de contratación pública”.

Anteriormente, la Ley 340-06 establecía un régimen especial para regular los contratos de concesiones de servicios, bienes y obras públicas que no estaban regidos por leyes sectoriales, como es el caso de las concesiones de servicios públicos previstas en la Ley General de Telecomunicaciones núm. 153-98, de fecha 27 de mayo de 1998, y la Ley General de Electricidad núm. 125-01, de fecha 26 de julio de 2001, al igual que de las concesiones de bienes de dominio público contempladas en la Ley Minera de la República Dominicana núm. 146, de fecha 4 de junio de 1971, y la Ley General sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales núm. 64-00, de fecha 18 de agosto de 2000.

Al inicio de su extinto capítulo III, referente a las “normas especiales para los contratos de concesión de obras públicas”, el artículo 46 de la Ley 340-06 definía la concesión en los siguientes términos:

 “Artículo 46. Para los fines de esta ley, se entiende por concesión la facultad que el Estado otorga a particulares, personas naturales o jurídicas para que por su cuenta y riesgo construyan, instalen, mejoren, adicionen, conserven, restauren, produzcan, operen o administren una obra, bien o servicio público, con o sin ocupación de bienes públicos. A cambio, el concesionario tendrá derecho a la recuperación de la inversión y la obtención de una utilidad razonable o el cobro a los usuarios de la obra, bien o servicio de una tarifa razonable para mantener el servicio en los niveles satisfactorios y comprometidos en un contrato con duración o plazo determinado, siguiendo la justificación y prioridad establecida por la planificación y el desarrollo estratégico del país”.

No resulta novedoso el reconocimiento, de parte de la doctrina local, sobre la existencia del contrato de concesión. Basta citar, como ejemplo, las palabras de don Manuel Amiama en su obra “Prontuario de Legislación Administrativa Dominicana”, cuya primera edición se remonta a 1982. De manera específica, en el capítulo correspondiente a la “Cooperación Directa de los Particulares con la Administración”, el autor afirma que: “De los contratos administrativos, la especie más importante, por su especialidad jurídica, es la concesión. Puede ser de dos clases: o se refiere a la gestión de un servicio público, o a la explotación de una propiedad pública o de utilidad pública” [3].

Prosigue Amiama, al referirse más adelante a los modos de construcción de las obras públicas, indicando que: “Se denomina concesión de obras públicas el sistema por el cual un particular se obliga por contrato a construir una obra a sus expensas, a cambio de explotarla en su provecho por cierto tiempo como compensación, entregándola después a la Administración Pública”[4]. Esta comprensión no es fortuita, los célebres maestros García de Enterría y Fernández han señalado que:

 “El contrato de concesión de obra pública ha sido una figura clave en el desarrollo del Derecho Administrativo desde el siglo XIX hasta hoy. Partiendo del prejuicio liberal contrario a la capacidad mercantil e industrial de la Administración (y también de su falta normal de recursos para realizar grandes inversiones), la concesión venía a resolver el problema de la creación y/o gestión de servicios públicos cuya explotación requería una técnica empresarial mediante la interposición de una empresa privada”.[5]

En términos conceptuales, el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico define las concesiones de obras públicas y servicios públicos, subrayando la naturaleza contractual de la relación jurídica que se genera entre el organismo público y el concesionario, como se observa a continuación:

“Concesión de obra pública. Adm. Procedimiento de realización de una obra pública caracterizado por la forma de remuneración del empresario, a quien se le reconoce el derecho de explotar a título oneroso la obra durante un tiempo determinado (sistema de peaje). Lo característico del contrato de concesión de obras públicas y su distinción con el contrato de obras radica en que la contraprestación siempre debe consistir, total o parcialmente, en la explotación de la obra pública.

Concesión de servicio público. Adm. Modo de gestión de un servicio público, que consiste en encomendar su llevanza a un concesionario obligado contractualmente, que actúa por su cuenta y riesgo y a quien se remunera con los pagos hechos por los usuarios”.[6]

Cobra relevancia, en consecuencia, analizar en qué medida la Ley de APP sustituye el régimen general de los contratos de concesión de obras públicas y servicios públicos. Vale recordar, en este punto, el origen de la “alianza público-privada” como mecanismo contractual semejante a la tradicional concesión prevista en nuestro ordenamiento jurídico. Para este propósito, resultan ilustrativas las palabras del profesor Laguna de Paz, quien explica que:

“En los últimos años, se han alumbrado fórmulas contractuales que buscan la implicación del sector privado en la construcción, financiación y gestión de infraestructuras. Este es el caso de los llamados contratos de colaboración público-privada (Public Private Partnership). Su denominación es confusa, ya que cualquier contrato público es una forma de colaboración público-privada. En particular, lo son los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos. No obstante, esta “nueva modalidad contractual” se hace popular a partir de los años noventa. La razón está en su utilización en el Reino Unido, como un medio para facilitar la financiación y gestión de infraestructuras de interés general.

Estas fórmulas contractuales se reciben en el Derecho comunitario europeo en la primera década del presente siglo. Con ellas, se construye una categoría residual, que engloba a contratos que buscan dos objetivos: (i) conseguir la financiación privada de infraestructuras y equipamientos (colegios, hospitales, carreteras, equipamientos de agua); (ii) e implicar al contratista en la gestión. En algunos casos, se prevé que la Administración adquiera la titularidad de las infraestructuras pasado un tiempo. La realidad es que, como decimos, no estamos ante figuras contractuales nuevas, ya que su objeto coincide con el que es propio del contrato de concesión de obra pública o de gestión de servicios públicos”.[7]

En su reciente obra “La Asignación de Riesgos en la Colaboración Público-Privada: Una visión de España y República Dominicana con algunas precisiones de otras jurisdicciones de Iberoamérica”, el profesor Dickson Morales profundiza sobre el interés de distinguir si la colaboración público-privada (“CPP”) “es una categoría contractual individualizada, específicamente del contrato de concesión”[8].

Dickson Morales identifica varios elementos diferenciadores o propios de las CPP o alianzas público-privadas, destacándose, entre otros, su manifiesta complejidad, entendida a partir de la influencia de las instituciones de financiamiento, los constructores y otros actores que, incluso sin formar parte del contrato con la Administración Pública, inciden en la viabilidad de la iniciativa, puesto que “sin que el proyecto sea financiable o bancable no habría CPP”[9].

Esta preocupación también ha sido expuesta recientemente por el profesor Sousa Duvergé, en su artículo “Las Asociaciones Público-Privadas: Una Aproximación Conceptual y de sus Fundamentos Constitucionales en República Dominicana”, donde resalta que:

“Lo importante en este momento es lograr un marco jurídico de APP’s que nos permita competir en buena lid con países de la región que ya tienen varios años de experiencia en este ámbito, tomando en consideración que la contratación bajo el modelo de APP’s no es un simple contrato de concesión (lo que significa, naturalmente, que ambos tipos de contratación pueden coexistir). Los contratos bajo modalidad de APP’s van mucho más allá de las concesiones, llegando a niveles de complejidad muy altos”.[10]

 Respecto a la delimitación entre CPP o alianzas público-privadas, frente a los contratos tradicionales de concesión, deviene oportuno aclarar que, como bien advierte el profesor Gimeno Feliú: “La cuestión no es meramente dogmática, sino que resulta de especial interés práctico en tanto de la incorrecta tipificación de un contrato público, pueden alterarse las normas y principios esenciales”[11].

Para ello resulta imprescindible retornar al análisis de las disposiciones de la propia Ley de APP, en cuyo artículo 4.6 se establece la siguiente definición:

“Alianza público-privada: La alianza público-privada es el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente un contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato”.

Por lo visto, el contrato de alianza público-privada implica la “provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social”, de manera que, mutatis mutandi, se interpreta como una referencia a bienes y servicios públicos, asemejándose notablemente a la definición del contrato de concesión que contenía la Ley 340-06 en su artículo 46.

Por igual, la alianza público-privada requiere la inversión total o parcial de parte del agente privado, cuya remuneración se vincula al desempeño del bien o servicio de que se trate. Sobre este aspecto, la Ley 340-06 indicaba que el agente privado llevaría a cabo la obra, la prestación del servicio u operación del bien público “por su cuenta y riesgo”, pero teniendo derecho a recuperar la inversión con una utilidad razonable o a cobrar una tarifa a los usuarios de la obra, bien o servicio. En ambos casos, las definiciones prevén expresamente el largo plazo o duración de la relación contractual.

Sin embargo, fruto de la derogación completa del régimen especial de las concesiones que establecía la Ley 340-06, corresponde determinar si todos los proyectos públicos que antes podían realizarse por medio de dicho marco normativo y un contrato de concesión, ahora, tras la entrada en vigencia de la Ley de APP, también pueden desarrollarse bajo el esquema de una alianza público-privada.

La Ley de APP establece en su artículo 2 que “los permisos, licencias, autorizaciones y las denominadas concesiones establecidas en leyes sectoriales, cuando no se ajusten a la definición de alianza público-privada establecida en el artículo 4 de esta ley” (párrafo I), “se regirán por su respectiva legislación, y cuando corresponda, se regirán de manera supletoria bajo el procedimiento de licitación de la Ley No. 340-06” (párrafo II).

Vale destacar que la Ley de APP no deroga ni modifica las disposiciones referentes a los procedimientos de selección de contratistas que establece la Ley 340-06, como tampoco aquellas relacionadas a los principios generales y a su ámbito de aplicación, salvo en lo relativo a la supresión del término “concesiones”.

Esto último es de suma relevancia, puesto que el artículo 5 de la Ley 340-06 establece que los procesos sujetos a su aplicación comprenden la: “Compra y contratación de bienes, servicios, consultoría y alquileres con opción de compra y arrendamiento, así como todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial”.

La Ley 340-06 representa el derecho común de la contratación pública en nuestro ordenamiento jurídico, debido a que, en palabras del profesor Rodríguez Huertas[12], “somete a un mismo régimen de derecho público toda la contratación en que intervengan los entes públicos”, con excepción de los “regímenes especiales de contratación”, dentro de los cuales hoy habría que incluir a las alianzas público-privadas.

La Ley de APP no expresa que el contrato de alianza público-privada sustituye al contrato de concesión. Se limita a derogar el contenido que dicho contrato recibía de parte de la Ley 340-06, obviando que otras normas jurídicas vigentes también se refieren a la concesión prevista dentro del marco de la contratación pública.

Como ejemplo de lo anterior, cabe poner de manifiesto la situación de los ayuntamientos. La Ley del Distrito Nacional y los Municipios núm. 176-07, de fecha 17 de julio de 2007, establece en su artículo 211 que los servicios municipales podrán prestarse a través de la “gestión indirecta”, dentro de la cual se incluye la “concesión o delegación”. Más adelante, su artículo 214 dispone que: “Sólo podrán ser objeto de concesiones los servicios cuya instalación se haya hecho directamente por el ayuntamiento, o que sea propiedad de éste, todo de conformidad con la Ley de Contrataciones Públicas que rija la materia”.

En definitiva, aunque en la actualidad el “contrato de concesión” no cuenta con una regulación específica en la Ley 340-06, como consecuencia de la derogación general establecida en la Ley de APP, no puede admitirse, al menos no de manera pacífica, que haya quedado eliminado como un tipo o modalidad de contrato existente en nuestro ordenamiento jurídico, y que la propia Constitución reconoce.

Ciertamente, a partir del análisis combinado de las normas precitadas, el contrato de concesión pasó de ser un contrato regulado por la Ley 340-06 a un contrato no excluido expresamente. Esto significa que puede interpretarse que la Ley 340-06 permite la existencia residual del contrato de concesión, ahora carente de un contenido específico y propio de las concesiones, mas no desprovisto de un régimen general aplicable tanto para el contrato como para el procedimiento de selección de contratistas, en cuyo caso habría que aplicar el mecanismo de los umbrales topes para elegir la modalidad de selección.

Si no se toman las precauciones reglamentarias, se corre el riesgo de que ciertos organismos públicos, especialmente los dotados de personalidad jurídica propia y autonomía funcional y presupuestaria, lleven a cabo contratos de concesión al margen de las previsiones de la Ley de APP y de las autorizaciones de sus organismos de aplicación.

De acuerdo al artículo 93 de la Ley de APP, el Poder Ejecutivo cuenta con un plazo máximo de seis meses, contados a partir de su entrada en vigencia, para dictar el o los reglamentos de ejecución y aplicación previstos en la normativa.

Es importante aprovechar este plazo para tomar en cuenta las inquietudes expuestas precedentemente, a fin de mitigar cualesquiera dudas que puedan afectar la seguridad jurídica del proceso de implementación de la Ley de APP, considerando la importancia de mantener la coherencia y la unidad de criterios entre la Dirección General de Contrataciones Públicas, la Dirección General de Alianzas Público-Privadas y el Consejo Nacional de Alianzas Público-Privadas, en relación la convivencia de los contratos de alianza público-privadas y las demás modalidades de contratos públicos.