La regulación de publicidad exterior: arbitrios en bienes de dominio privado
Por: Víctor A. León Morel[1]
Introducción
El término regulación es definido por el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico como la función pública encomendada a órganos de la administración directa o a comisiones o agencias independientes, que comprende la aprobación de normas relativas a mercados o sectores económicos concretos, la supervisión y vigilancia de su cumplimiento por las empresas que operan en dichos mercados, especialmente para asegurar la libre competencia y la adopción, en su caso, de las medidas correctoras que procedan, incluida la imposición de sanciones. En ese sentido, los ayuntamientos regulan ciertos aspectos que la Constitución, la Ley 176-07 sobre el Distrito Nacional y los Municipios, y otras normas le facultan en el marco de sus funciones.
Estos entes del gobierno local, tienen dentro de sus facultades tienen la potestad de emitir arbitrios para gravar actividades dentro de su demarcación por el uso del suelo y aprovechamiento de espacios públicos, conforme lo establece nuestra Constitución en sus artículos 199 y 200, que expresan lo siguiente:
Artículo 199.- Administración local. El Distrito Nacional, los municipios y los distritos municipales constituyen la base del sistema político administrativo local. Son personas jurídicas de Derecho Público, responsables de sus actuaciones, gozan de patrimonio propio, de autonomía presupuestaria, con potestad normativa, administrativa y de uso de suelo, fijadas de manera expresa por la ley y sujetas al poder de fiscalización del Estado y al control social de la ciudadanía, en los términos establecidos por esta Constitución y las leyes.
Artículo 200.- Arbitrios municipales. Los ayuntamientos podrán establecer arbitrios en el ámbito de su demarcación que de manera expresa establezca la ley, siempre que los mismos no colidan con los impuestos nacionales, con el comercio intermunicipal o de exportación ni con la Constitución o las leyes. Corresponde a los tribunales competentes conocer las controversias que surjan en esta materia
Dichas competencias se han visto reducidas drásticamente, en ocasión de que en muchos casos, los arbitrios entran en conflicto con alguna legislación nacional, imposibilitando que estos órganos de gobierno local puedan ejercer su función recaudadora a fines de desarrollar su demarcación territorial y ser económicamente autosuficientes[2].
El doctor Eric Raful, precisa refiriéndose a los arbitrios municipales y al citado artículo 200 de la Constitución que la potestad normativa en el contexto de descentralización y de la autonomía municipal en procura de la suficiencia financiera, se articula la capacidad de los ayuntamientos de establecer arbitrios municipales sujetos a las condiciones establecidas por la misma Constitución y las leyes las cuales, básicamente, garantizan una armonía con el ordenamiento general del Estado y las competencias de otros municipios. Esta capacidad incluye la creación de tasas así como impuestos locales siempre y cuando no impliquen una doble tributación[3].
El artículo 255 de la Ley 176-07 del Distrito Nacional y los Municipios, establece lo siguiente respecto a la facultad de dictar arbitrios de los ayuntamientos:
Articulo 255.- Autonomía Financiera. Los ayuntamientos tendrán autonomía para establecer y exigir arbitrios de acuerdo con lo previsto en la Constitución y las leyes. Los ayuntamientos mantendrán los ámbitos para la fijación de arbitrios establecidos en las legislaciones anteriores y otros que existan a1 momento de aprobación de la presente ley.
Párrafo. Es competencia de los ayuntamientos, la gestión, recaudación e inspección de sus arbitrios, sin perjuicio de las delegaciones que puedan otorgar a favor de otros organismos públicos y de las fórmulas de colaboración con otros municipios.
Asimismo, en el artículo 179 de la referida Ley núm. 176-07, del Distrito Nacional y de los Municipios, se establece que:
Los bienes de dominio público son los destinados por el ayuntamiento a un uso o servicio público.
Párrafo I.- Son bienes de uso público local, los caminos y carreteras, plazas, calles, paseos, plazas (sic), parques, aguas, fuentes, canales, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y vigilancia sean de la competencia del municipio.
Párrafo II.- Son bienes de servicio público los destinados al cumplimiento de bienes públicos de responsabilidad del ayuntamiento, tales como palacios municipales y, en general, edificios que sean sede del mismo, mataderos, mercados, hospitales, hospicios, museos y similares.
Párrafo III.- Para los fines de este artículo se consideran bienes de dominio público los espacios destinados para áreas verdes en los proyectos de urbanizaciones, sin alterar los derechos de los vecinos por otras legislaciones con el objetivo de garantizar la máxima protección jurídica de los mismos.
Habiendo establecido la base legal y constitucional para que los ayuntamientos dicten arbitrios, procedemos a analizar en el desarrollo del presente artículo si los mismos tienen la facultad de hacerlo respecto al espacio aéreo en la publicidad exterior cuando la misma se encuentra fijada en un bien de dominio privado, como es el caso de algunas vallas publicitarias o letreros, partiendo de los precedentes del Tribunal Constitucional Dominicano.
Naturaleza jurídica de los arbitrios
La doctrina pacifica ha precisado algunas diferencias entre los arbitrios municipales y los impuestos nacionales, asimilando los primeros a una tasa, en razón de que su cobro y recaudación va ligado a la contraprestación de un servicio. Esto ha provocado que el Tribunal Constitucional exprese, en varias de sus sentencias, que en virtud de la necesaria contraprestación de los arbitrios, los ayuntamientos no pueden gravar bienes de dominio privado. Así, la sentencia TC/0418/15 expresa lo siguiente:
“El impuesto es una clase de tributo caracterizado por no requerir una contraprestación directa o determinada por parte de la Administración o acreedor tributario. Su creación se debe a la ley, en razón de la potestad tributaria del Estado, y es una carga obligatoria que las personas y empresas deben pagar para contribuir al financiamiento de los gastos públicos. El impuesto es un cobro forzoso de carácter general, basado en un hecho imponible y su reglamentación y aplicación constituye el sistema fiscal de un país.”
Mientras que “Los arbitrios municipales son pagos realizados por los contribuyentes como contraprestación de un servicio público ofrecido por parte de las municipalidades, cuya imposición está delimitada al ámbito territorial de la autoridad que la impone, por lo que carecen de alcance nacional y no pueden colidir, ni con la constitución, ni con la ley.”
Otra sentencia importante respecto a los arbitrios municipales es la TC/0067/13, de fecha 18 de abril del año 2013, donde el Tribunal Constitucional precisó que corresponde al Concejo de Regidores la facultad para dictar arbitrios, estableciendo lo siguiente:
En virtud de lo dispuesto en el literal b), del artículo 271, de la Ley núm. 176-07, del Distrito Nacional y los Municipios, los arbitrios municipales deben ser establecidos por ordenanzas municipales, las cuales, deben emanar de los concejos de regidores de los municipios por ser la entidad jerárquica de la administración y gobierno local de los ayuntamientos, y que tiene la facultad para dictar las normas y directrices generales que serán implementadas en los municipios y distritos municipales que están dentro de su ámbito de competencia territorial.
La sentencia TC/0055/13, de fecha 9 de abril del año 2013, presenta un cuadro comparativo para diferenciar las tasas e impuestos, el cual citamos:
11.2. Será necesario, para determinar la alegada inconstitucionalidad, establecer la diferencia entre el impuesto y la tasa. En este sentido, en el marco de los regímenes impositivos, la diferencia existente entre tasa e impuesto “es que las tasas son la contraprestación de un servicio obtenido del Estado o de los poderes locales, mientras los impuestos son contribuciones generales pagadas para servicios públicos indispensables”. Estas diferencias conceptuales se encuentran plasmadas en el siguiente cuadro comparativo:
Cuadro Comparativo entre Tasas e Impuestos |
Es la contraprestación de un servicio que el individuo usa en provecho propio | Es una contribución de los individuos al mantenimiento del Estado considerado como institución necesaria a la subsistencia de la vida colectiva |
El sacrificio tiene en vista el interés particular y en forma mediata el interés general. | El sacrificio tiene en vista el interés general y en forma mediata el interés particular. |
En principio no son obligatorias. Nadie puede ser obligado a utilizar los servicios ni perseguido porque prescinda de ellos; aunque al monopolizar el Estado ciertos servicios públicos que imponen tasas, su empleo es forzoso como consecuencia del monopolio y la necesidad. Esta forma indirecta de coacción es muy distinta a la coacción legal que presiona para el cobro del impuesto. | La coacción jurídica es categórica, general y uniforme. Todo individuo debe pagarlo; si se resiste y el Estado lo advierte, se le obliga por conminación administrativa al comienzo y por acción judicial después, pudiendo llegarse a la violencia material en caso de rebelión, como lo recuerdan diversos hechos históricos. La coacción jurídica actual tiene una base muy firme, en la forma democrática, representativa del Estado y en el sentido económico y social de las leyes. |
Corresponden en su mayor parte a una organización del Estado formada con la base del dominio semipúblico, integrado con ciertos capitales, para prestar servicios con la idea predominante del interés colectivo. | Derivan del derecho que la Constitución asigna a las autoridades para constituir los fondos públicos. |
De modo que, los arbitrios municipales requieren necesariamente que exista una contraprestación de un servicio por parte del gobierno local correspondiente, como por ejemplo, el pago por un permiso para uso de suelo, el pago de una tasa por publicidad exterior en aprovechamiento de un espacio público, entre otros. En términos generales, Fernanda Frías precisa que los arbitrios municipales son tributos que las alcaldías aplican dentro de su jurisdicción mediante ordenanzas, como una contraprestación por los servicios dados a sus munícipes o por el aprovechamiento que éstos les den a uno de sus bienes, sin tomar en cuenta su capacidad contributiva[4].
La cuestión a analizar entonces es, si los ayuntamientos están facultados para gravar la publicidad exterior, como en efecto lo están haciendo en la práctica todos los ayuntamientos, a fines de recaudar fondos para su municipio, sin realizar la distinción entre un espacio público o privado, o por el contrario, excedería sus facultades.
Facultad de los ayuntamientos para dictar arbitrios gravando la publicidad exterior en bienes de dominio privado
El proyecto de reglamento de publicidad exterior del Ayuntamiento del Distrito Nacional define la misma como el medio masivo de comunicación, permanente o temporal, fijo o móvil, que se destine a llamar la atención al público a través de leyendas, o elementos visuales en general como signos o símbolos, dibujos, fotografías, estructura representativa o cualquier otra forma de imagen que pueda ser percibida en o desde la vía pública, con fines comerciales, culturales, turísticos, políticos de promoción o difusión, como también aquellas actividades destinadas a esos fines[5].
Asimismo, la mayoría de las páginas web de los distintos ayuntamientos disponen de un servicio para el pago de publicidad exterior explicando que el mismo consiste en otorgar los permisos correspondientes a la instalación para a diferentes elementos publicitarios, tales como: letreros, vallas, rampa, entre otros[6].
Partiendo de lo anterior, no vemos mayores controversias en el caso de vallas y elementos publicitarios colocados en los espacios públicos del municipio, como por ejemplo un parque, una acera o parte de la calle, pues se cumple con el requisito de que exista una contraprestación entre el bien público aprovechado y la tasa, a modo de arbitrio a pagar, siempre y cuando no colide con un impuesto nacional.
El problema, desde nuestro punto de vista se encuentra cuando las vallas, letreros, rampas, y demás elementos publicitarios se encuentran en bienes de dominio privado. En esos casos, ¿Están facultados los ayuntamientos para gravar ese tipo de publicidad exterior? Nuestra respuesta es negativa y explicamos más adelante nuestros argumentos, basándonos en razonamientos de distintos precedentes del Tribunal Constitucional Dominicano.
En la sentencia TC/0456/15, de fecha 3 de noviembre del año 2015, el Tribunal Constitucional declaró no conforme a la Constitución los artículos 2, 3, 7 letras b, c y d; 9 letras b y d; 11 letra a; 21, 27, 33, 35 letras a, b, c, d, f, h, i, j, k y l de la Resolución núm. 271905, que aprueba la propuesta de reglamento municipal de publicidad exterior para la ciudad y el municipio Santiago; y la Resolución núm. 2859-08, que establece las tarifas de rampas en el municipio Santiago, por violentar, respectivamente, el principio de legalidad tributaria municipal y el derecho de propiedad dispuesto en los artículos 200 y 51.2 de la Constitución, argumentando lo siguiente:
12.2 Al respecto de tal situación, este órgano de justicia constitucional especializada debe señalar que de la aplicación combinada de los artículos 85 de la Ley núm. 6232, sobre Planificación Urbana, y 1796 de la Ley núm. 176-07, los ayuntamientos sólo tienen la potestad de regular lo relativo a la autorización y establecimiento de los requisitos para la instalación de los rótulos o anuncios que se hagan o afecten bienes públicos municipales.
12.3 Tal atribución responde al hecho de que los ayuntamientos son los entes encargados de la administración, conservación y vigilancia de la utilización y explotación que den los munícipes a los bienes pertenecientes a su municipio.
En la sentencia TC/0418/15 de fecha 29 de octubre del año 2015, el Tribunal Constitucional declaró no conforme a la Constitución los artículos: 1) 35, literal f) de la Resolución núm. 2719-05, dictada por la Sala Capitular del Ayuntamiento del municipio Santiago el trece (13) de setiembre de dos mil cinco (2005); 2) 25.2 de la Resolución núm. 46-99, dictada por la Sala Capitular del Ayuntamiento del Distrito Nacional el doce (12) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999); y 3) 15, literal f) de la resolución sin número dictada por la Sala Capitular del Ayuntamiento del municipio Puerto Plata el once (11) de febrero de dos mil cuatro (2004), precisando lo siguiente:
El impuesto es una clase de tributo caracterizado por no requerir una contraprestación directa o determinada por parte de la Administración o acreedor tributario. Su creación se debe a la ley, en razón de la potestad tributaria del Estado, y es una carga obligatoria que las personas y empresas deben pagar para contribuir al financiamiento de los gastos públicos. El impuesto es un cobro forzoso de carácter general, basado en un hecho imponible y su reglamentación y aplicación constituye el sistema fiscal de un país.
Los arbitrios municipales son pagos realizados por los contribuyentes como contraprestación de un servicio público ofrecido por parte de las municipalidades, cuya imposición está delimitada al ámbito territorial de la autoridad que la impone, por lo que carecen de alcance nacional y no pueden colidir, ni con la constitución, ni con la ley.
En la sentencia TC/0139/18, de fecha 17 de julio del año 2018, el Tribunal Constitucional declaró no conforme a la Constitución los artículos 25 y 26, literales a), c) y d), de la Resolución núm. 46/99, del doce (12) de marzo de mi novecientos noventa y nueve (1999) y la Resolución núm. 6/2004, del catorce (14) de enero de dos mil cuatro (2004), ambas dictadas por el Concejo de Regidores del Ayuntamiento del Distrito Nacional, estableciendo lo siguiente:
10.2.15. Para lo que no se encuentra facultado el municipio es para gravar, por lo indicado precedentemente, el establecimiento de publicidad exterior en bienes de dominio privado. Sin embargo, esto no es óbice para que los ayuntamientos puedan regular la contaminación visual producto de un uso abusivo de la publicidad exterior ─cualesquiera fueren sus fines─ en esta clase de bienes ─al igual que en aquellos del dominio público o patrimoniales─, pues conforme al párrafo I del artículo 79 de la Ley núm. 64-00, General sobre Medio Ambiente, dichos entes edilicios pueden ─y, de hecho, deben─ emitir normas ─con aplicación exclusiva en el ámbito territorial de su competencia─ para resolver situaciones especiales, siempre que las mismas garanticen un nivel de protección al medio ambiente, la salud humana y los recursos naturales, mayor que la provista por las normas nacionales, pues uno de sus fines principales ha de ser la conservación ─libre de contaminación visual─ de los paisajes municipales, como recursos naturales renovables que son, atendiendo a los criterios de racionalidad previstos para su aprovechamiento en el artículo 17 de la Constitución.
En la sentencia TC/0121/20, de fecha 12 de mayo del año 2020, el Tribunal Constitucional declaró no conforme a la Constitución las: A) Resolución núm. 02-2007, de fecha 11 de enero de 2007, dictada por la Sala Capitular del Ayuntamiento de la Provincia y Municipio de San Cristóbal; B) Resolución núm. 004/2011, dictada por la Sala Capitular de la Junta Municipal La Guayiga, Provincia Santo Domingo veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011); C) Resolución núm. 005, dada por la Sala Capitular del Ayuntamiento del Distrito Municipal El Cedro, Provincia El Seibo el dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012); D) Resolución núm. 03-2012, dada por el Concejo Municipal del Ayuntamiento del Distrito Municipal de las Lagunas de Nisibon, provincia La Altagracia el catorce (14) de noviembre de dos mil doce (2012); E) Resolución núm. 024-2007, dictada por la Junta Municipal de Cumayasa del Municipio de Villa Hermosa, provincia La Romana; F) Ordenanza núm. 01-2012-2013, dictada por el Concejo Municipal del Municipio de Consuelo, Provincia San Pedro de Macorís el veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013), y G) Ordenanza núm. 07-2011, dictada por el Concejo Municipal del Municipio de Bajos de Haina, indicando lo siguiente:
En este sentido se puede verificar que los arbitrios municipales son cargas que las alcaldías aplican dentro de su territorio como una forma de que los servicios dados a los munícipes o el uso que estos le den a los bienes que pertenecen a los ayuntamientos sean compensados con una contribución de parte del usuario del bien o del servicio municipal sin tomar en consideración su capacidad tributaria.
Por último pero no menos importante, en la sentencia TC/0535/20, de fecha 29 de diciembre del año 2020, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la Resolución núm. 21/96, librada por el Ayuntamiento del Distrito Nacional el 8 de febrero de 1996, que establece las tarifas de rampas en el Distrito Nacional, en razón de que este tipo de arbitrio debe ser cobrado una sola vez cuando se solicitan los permisos correspondientes y que las tasas cobradas anualmente por el Ayuntamiento del Distrito Nacional a personas físicas y jurídicas que utilicen las aceras de las calles y avenidas principales de la ciudad para penetrar a sus rampas devienen ilegales e inconstitucionales;
En vista de los anteriores precedentes vinculantes, somos de opinión que los ayuntamientos no tienen facultad para gravar bienes de dominio privado, en razón de que no existe una contraprestación del servicio. Esto, en nuestra opinión representa un problema frente a ciudades cada vez más industrializadas y cada vez más arropadas por la contaminación visual. En ese sentido, el profesor Cristóbal Rodríguez precisa que una de las más difíciles cuestiones a cuya consecución debe propender el Estado es al equilibrio entre crecimiento económico, desarrollo humano y medio ambiente[7].
Conclusiones
La antigua senadora de la provincia de Santo Domingo, Cristina Lizardo, sometió un proyecto de ley interesante que procuraba regular la contaminación audiovisual, fijando condiciones y requisitos de autorización, supervisados por los ayuntamientos[8]. El problema es que el proyecto que revisamos mantiene la competencia para fijar los arbitrios a favor de los ayuntamientos, cuando ya hemos precisado que si se encuentra en un bien de dominio privado, no puede gravarse mediante un arbitrio.
A nivel comparado, en España, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2020 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, Ponente: Celsa Pico Lorenzo) se admite la potestad de los ayuntamientos para dictar arbitrios en bienes de dominio público o privado, estableciendo que es competencia del Ayuntamiento regular sobre la contaminación visual derivada de la autorización de vallas publicitarias, sea en dominio público, sea en dominio privado, que es cuestionada por la recurrente en la medida en que considera que se trata de un concepto no establecido en el nivel de leyes estatales o autonómicas y que se presta a una apreciación subjetiva no amparada por el derecho.
Lo correcto, conforme la naturaleza de los arbitrios y los precedentes citados del Tribunal Constitucional, sería que el congreso apruebe una ley de contaminación visual que pueda crear un impuesto anual a esa publicidad exterior en bienes de dominio privado, y así mantener las ya reducidas potestades recaudadoras de arbitrios en los bienes de dominio público de los ayuntamientos.
Nuestra opinión es que la publicidad exterior en bienes de dominio privado debe regularse, ya que la contaminación visual debe tener una contraprestación para el Estado, debido a que afecta un derecho fundamental colectivo como lo es el medio ambiente. Es por esto que la Sentencia TC/0491/17 se refiere a la responsabilidad regulatoria del Estado frente a actividades productivas que conlleven riesgos ambientales. Asimismo, la citada sentencia TC/0139/18 reconoce la importancia de proteger a la comunidad de la contaminación visual, y la facultad de los ayuntamientos en bienes de dominio público al expresar que “el municipio se encuentra facultado para gravar la publicidad exterior vinculada a este tipo de bienes con la finalidad de evitar que la contaminación visual afecte la comunidad, por efecto de una colocación ─probablemente desmedida─ de publicidad exterior.
En conclusión, citamos al profesor Jose Carlos Laguna de Paz, cuando expresa que la regulación es necesaria para prevenir los daños que comportan determinadas actividades, deparando protección a terceros, a la parte más débil o al propio interés general [9], este último justificado por una necesaria regulación frente a una población que es bombardeada a diario con una contaminación visual en crecimiento constante.
BIBLIOGRAFÍA
- Constitución Comentada por FINJUS, 2011, Santo Domingo, P. 394;
- FRÍAS, Fernanda, “Arbitrios municipales”, Acento Diario, 9 de abril 2019, disponible en línea: https://acento.com.do/opinion/arbitrios-municipales-8669489.html;
- Laguna de Paz, José Carlos, “Derecho Administrativo Económico, Segunda Edición, España, 2019, P. 81;
- REPÚBLICA DOMINICANA, Constitución Política de la República Dominicana, proclamada el 26 de enero. Publicada en la Gaceta Oficial No. 10561, del 26 de enero de 2010 [en línea]. Disponible en ciberpágina: http://observatorioserviciospublicos.gob.do/baselegal/constitucion2010.pdf;
- Proyecto de Reglamento de Publicidad Exterior del Ayuntamiento del Distrito Nacional, Disponible en Línea en: https://www.adn.gob.do/joomlatools-files/docman-files/Pro_discucion/Reglamento%20de%20Publicidad%20Exterior%20DN%20-VERSION%2021MAY2021.pdf;
- Ver proyecto de Ley de Contaminación Visual de abril del año 2007, disponible en línea en: http://www.senado.gov.do/masterlex/MLX/docs/1C/2/11/18/1BD1.htm;
[1]Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.
[2] El artículo 5 de la Ley núm. 12-01 de fecha 7 de enero de 2001, que modificó el párrafo del artículo 341 del Código Tributario indicaba que en servicios de publicidad, la tasa aplicable era de un seis por ciento (6%). Posteriormente, el artículo 21 de la Ley núm. 495-06, derogó el párrafo del artículo 341 del Código Tributario, dejando a los Ayuntamientos la potestad de fijar arbitrios por publicidad exterior.
[3] RAFUL PÉREZ, Eric, “Constitución Comentada por FINJUS”, 2011, Santo Domingo, P. 394.
[4] FRÍAS, Fernanda, “Arbitrios municipales”, Acento Diario, 9 de abril 2019, disponible en línea: https://acento.com.do/opinion/arbitrios-municipales-8669489.html.
[5] Proyecto de Reglamento de Publicidad Exterior del Ayuntamiento del Distrito Nacional, Disponible en Línea en: https://www.adn.gob.do/joomlatools-files/docman-files/Pro_discucion/Reglamento%20de%20Publicidad%20Exterior%20DN%20-VERSION%2021MAY2021.pdf
[6] Ver página Web del Ayuntamiento de Santo Domingo Oeste, disponible en línea: http://ayuntamientosdo.gob.do/publicidad-exterior/
[7] RODRÍGUEZ GÓMEZ, Cristóbal, “Constitución Comentada por FINJUS”, 2011, Santo Domingo, P. 156.
[8] Ver proyecto de Ley de Contaminación Visual de abril del año 2007, disponible en línea en: http://www.senado.gov.do/masterlex/MLX/docs/1C/2/11/18/1BD1.htm
[9] Laguna de Paz, José Carlos, “Derecho Administrativo Económico, Segunda Edición, España, 2019, P. 81.
