Por: Amaury A. Reyes-Torres (@AmauryReyes)
El período electoral es el momento por excelencia de expresión política. El mercado de las ideas se alimenta de las distintas perspectivas proselitistas y no proselitistas que tendrían incidencia en las elecciones. También, el final del período es esperado por todos, en particular porque finaliza la campaña electoral. El artículo 108 de la Ley Electoral regula no solo lo que sucede día previo a las elecciones y lo que sucede después del término de la campaña electoral. La disposición señala lo siguiente:
Artículo 108.- PROHIBICION DE ESPECTACULOS Y MANIFESTACIONES. Durante el día de la elección no podrán celebrarse espectáculos públicos, ya sea en local abierto o cerrado; ni desde veinticuatro horas antes podrán llevarse a efecto manifestaciones o reuniones públicas de carácter político. Tampoco podrá hacerse en el mismo intervalo de veinticuatro horas antes de la elección ninguna clase de incitación ni propaganda electoral por la prensa, radio, televisión, avisos, carteles, telones y otros medios similares. De la misma forma, queda prohibido la propaganda en los colegios electorales el día de las elecciones.
La disposición tiene implicaciones desde la perspectiva de la libertad de expresión, y nos obliga hacer algo que “nunca se hecho”: tener un marco jurídico para analizar casos bajo el artículo 49 constitucional sobre la libertad de expresión. Es importante advertir que mi objetivo no es cuestionar la constitucionalidad de la disposición mencionada, sino tomar la misma como punto de partida para una idea. La idea de que la regulación o limitación de la libertad de expresión no es tan fácil como tener (1) una finalidad legítima; (2) medios adecuados y necesarios en una sociedad democrática; y (3) que exista una relación proporcional entre una y la otra. Véase, e.g., Kimel v. Argentina, Fondo, Reparaciones, y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No. 177 (May 2, 2008). Para ello observaré la doctrina del Tribunal Constitucional español, y de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ante la parquedad de la disposición constitucional sobre el marco jurídico para abordar los problemas que se presenten sobre la libertad de expresión, es prudente ver en el derecho comparado.
Por ende, sumariamente, quiero explorar, primero, el efecto de la amplitud regulatoria de las disposiciones que recaen sobre la libertad de expresión, así como la vaguedad de su texto (I). Segundo, que existen regulaciones que no recaen en sí sobre el contenido de la acción o conducta expresiva, sino sobre el tiempo, lugar y forma; así como respecto a los efectos secundarios (II).
I.- JORNADA DE REFLEXIÓN: ¿SOBRE-INCLUYENTE O DEFECTO POR VAGUEDAD?
Al examinar la constitucionalidad de las leyes, usualmente dejamos de lado examinar las implicaciones que las mismas tienen desde el punto de vista del Principio de Seguridad Jurídica. No examinamos la amplitud o ámbito de cobertura d la legislación que pueda tener sobre conductas o acciones expresivas, a propósito de la doctrina de la amplitud de cobertura u “overbreadth”. Tampoco examinamos otro aspecto sobre la cualidad de la ley, a propósito de la vaguedad de la misma, y su capacidad de poner al tanto a sus destinatarios de qué conductas están o no cubiertas por la limitación creada por el legislador.
A. Vaguedad y “Overbreadth”
En temas de libertad de expresión y su regulación (por su contenido o neutralidad), se examina si la legislación es “vaga” o si es sufre de amplitud en cuanto a su cobertura. Estos dos aspectos, aunque pueden coincidir o entrelazarse, son distintos. La regulación sufre de “vaguedad” cuando los destinatarios o los sujetos a la misma no están en conocimiento de qué tipo de discurso/conducta está excluido de protección, o qué discurso/conducta será limitado. La interrogante es si la norma regulatoria tiene la cualidad constitucionalmente necesaria para colocar a los destinatarios de la misma al tanto de qué es lo que se regula, y sus consecuencias, para ajustar su conducta a ella. La norma en estos casos debe ser lo suficientemente accesible, precisa, y previsible. Véase López Mendoza v. Venezuela, Fondo, Reparaciones y Costas, Inter-Am. Ct. H.R. (ser. C) No.233, 199 (Sept. 1, 2011) (delineando las características que toda ley o regulación debe satisfacer cuando establece sanciones).
Una determinada regulación adolece de “amplitud” de cobertura u “overbreadth” cuando un número substancial de los supuestos en los cuales aplica son inconstitucionales. Véase United States v. Stevens, 559 U.S. 460, 473 (2010) (indicando cuándo una norma adolece de amplitud de cobertura). Esto es, en efecto, cuando abarca muchos supuestos que cuya regula sería inconstitucional, o cuando abarca supuestos cuya regulación sería inconstitucional, excluyendo de su objeto los supuestos que debía regular. El examen de amplitud u “overbreadth” es un examen que va en dos sentidos. En primer término, la regulación puede ser “over-inclusive” o “sobre-incluyente”, es decir, cuando la regulación abarca más discursos o expresión de lo que debe regular. En segundo término, la regulación puede ser por igual ” under-inclusive” o “sobre-excluyente”, es decir, que excluye del ámbito de regulación expresiones que por su naturaleza debían ser objeto de regulación. En ambos casos, existe un juicio sobre el contenido de los discursos sea en la imposibilidad de distinguir entre discursos/expresiones objeto de regulación de aquellas no pueden ser reguladas; como la impermisible discriminación o exclusión de discursos o expresiones que debían ser objeto de regulación, pero fueron dejados fuera por el legislador. Vease, e.g., Brown v. Entertainment Mechants Ass’n, 131 S.Ct. 2729 (2011) (discutiendo cuando la legislación es sobre-incluyente y sobre-excluyente).
B. Jornada de Reflexión y el Artículo 108 de la Ley Electoral
El artículo impide la celebración de actos políticos por distintos medios, así como 24 horas antes de las elecciones, y el mismo día de la celebración de los comicios. El texto se refiere a actos proselitistas, pero en el texto se refiere a “actos políticos”, pero es posible argumentar que el texto no indica qué tipo de actos políticos. Por una parte, puede ser interpretada como cualquier acto, con efectos políticos, está vedado durante el período de reflexión.
El texto puede ser sumamente abarcador e incluir supuestos de actos que no están de modo alguno vinculados a actos proselitistas partidistas, pero por su importancia social puedan ser catalogados como políticos. Un problema similar abordó el Tribunal Constitucional español hace unos años. El tribunal examinó si la prohibición realizar actividades políticas durante la jornada de reflexión suponía una regulación de la libertad de expresión inconstitucional. El tribunal concluyó que el acto, aunque era político y su contenido podría tener un efecto indirecto en las elecciones, no podía ser considerado como político partidista, por ende, no podría ser vedado durante la jornada de reflexión. Véase Tribunal Constitucional Español, Sentencia STC 96/2010 (Nov. 15, 2010) (concluyendo que la autorización de una marcha por el Día Internacional de la Mujer, a pesar de que es política, tiene una incidencia indirecta y remota sobre el resultado de las elecciones). En un democracia republicana podríamos extender el dictumde Kate Millet en que lo personal es lo político a decir que todo es político. Cf. Kate Millet, Sexual Politics (1969); David Miller, Filosofía Política: Una Breve Introducción (2011). La cuestión sería distinguir si por “política” nos referimos a lo proselitista partidista, lo cual sí tendría un efecto directo en las elecciones, y por ende objeto de regulación. Ahora, también el artículo 108 de la Ley Electoral podría ser interpretado en el sentido que “político” se refiere a lo electoral, ya que se trata de la ley electoral y su objeto es aquello relacionado con ello.
Como se observa, la problemática es interesante y llama a dudas si colocamos la misma bajo el adecuado marco jurídico de análisis en el contexto del derecho a la libertad de expresión. Puede ser constitucional la disposición, como puede no serlo, o si existe algún defecto puede ser solucionado mediante una sentencia interpretativa. Este no es el lugar para abordar una respuesta a esta pregunta. La idea, en conclusión, que las normas que regulan la libertad de expresión no deben adolecer de vaguedad, como tampoco de una inconstitucional “amplitud de cobertura” u “overbreadth.”
II. LA REGULACIÓN DE LA EXPRESIÓN SEGÚN TIEMPO, LUGAR Y FORMA (TLF) & EFECTOS SECUNDARIOS
En vista de que la disposición regula la expresión política 24 horas antes de las elecciones, así como la celebración de espectáculos cerca de los recintos electorales, la regulación es de tiempo, lugar y forma. Además, considerando que evitar la intimidación o fraude electoral pudiese razones por las cuales el discurso electoral cerca de los recintos no está permitido, la regulación tiene como objeto, no la expresión/discurso electoral en sí mismo, sino los efectos secundarios que el mismo pueda tener.
A. La Regulación del Discurso Electoral: Tiempo, Lugar y Forma
La libertad de expresión puede se regulada por su contenido como por sus efectos, lo cual supone un distinto estándar de revisión para determinar su conformidad con la Constitución. Otra forma de la regulación de la expresión/discurso pudiese ser la regulación basada en el tiempo, lugar, y forma. Por ejemplo, una regulación puede limitar una conducta expresiva después de una determinada hora; como también evitar que la expresión se haga en determinado lugar; o bien que la forma cómo se lleve a cabo la conducta expresiva también sea regulada. Vease, e.g., Snyder v. Phelps, 131 S.Ct. 1207 (2011) (dictum). El test normalmente utilizado es (1) que la regulación sea neutral en su texto, es decir, que no vaya expresamente contra una forma de conducta expresiva; (2) que el medio sea ajustado o adecuado a la finalidad que se busque; (3) que se deje amplias alternativas para que la persona pueda llevar a cabo la acción o conducta expresiva. Véase Clark v. Commty for Creative Non Violence, 468 U.S. 288 (1984) (indicando el test para determinar la constitucionalidad de una normal TLF); Ward v. Rock Against Racism, 491 U.S.781 (1989) (indicando el test a seguir para determinar la constitucionalidad de una regulación TLF). Usualmente, el examen de proporcionalidad requeriría considerar si el medio utilizado era el menos restrictivo, pero ya no. Id. Sin embargo, este aspecto puede ser observado por el tribunal como parte de su razonamiento, pero no así como parte del test. McCullen v. Coakly, 134 S.Ct. 2518 (2014)(considerando medios menos restrictivos para que la regulación de TLF sea constitucionalmente válida). Aunque la regulación sea neutral, es probable que se identifique una conducta expresiva concretamente, y de ser así el escrutinio sería estricto, y existiría una presunción de inconstitucionalidad.
Una forma de regulación TLF lo vemos en el último párrafo del artículo 108. Observamos que (1) limita la expresión fuera de los recintos elementos durante el día de la elección. Es claro que limita la expresión según el lugar (recintos electoral), así como el tiempo (durante de la elección). (2) El párrafo capital habla sobre la prohibición de espectáculos públicos, en recintos abiertos o cerrados, es un ejemplo también de una limitación en cuanto a la forma, aunque también de lugar. Estos ejemplos en el artículo 108 recaen, no sobre lo que dice la persona, sino sobre cuándo y dónde lo dice.
Observe que la primera parte d párrafo capital del artículo 108 es una regulación neutral, es decir, que no recae sobre el contenido (materia, tipo o punto de vista). Esta sección sería analizada bajo un grado intermedio del escrutinio de proporcionalidad: (1) si existe un interés gubernamental importante; (2) si los medios elegidos para alcanzar ese fin son substancialmente relacionados al interés buscado.
No obstante, observe que el resto de las cláusulas o párrafos de la disposición recaen no solo sobre la forma o medios a través de los cuales se transmite la expresión o el discurso, también sobre el contenido (electoral o política). En otras palabras, se requiere un juicio por parte del operador jurídico que determine si el discurso o expresión es “político” para concluir que existe una posible violación a la ley. Como consecuencia de esto, el escrutinio debe ser más elevado, por ende la exigencia no es solamente un interés gubernamental importante, sino un interés gubernamental exigente (compelling governmental interest), que esté estrechamente relacionada con el medio para satisfacer ese fin, y que sea el menos restrictivo.
B. Los Efectos Secundarios y la Regulación de Expresión
La regulación de la libre expresión puede ser indirecta. El enfoque recae no sobre el discurso en sí o su forma, sino en los efectos secundarios del mismo. Véase Renton v. Playtime Theaters, Inc., 475 U.S. 41, 48 (1986) (sosteniendo que tener cines para adultos en zonas residenciales tiene consecuencias negativas sujetas a regulación). No nos referimos sobre las cargas incidentales en la expresión, que son regulaciones que no dan dirigidas hacia el discurso o sus efectos de manera alguna, pero que una determinada conducta o acción que pudiese ser expresiva caería en su ámbito de aplicación. Véase United States v. O’Brien, 391 U.S. 367 (1968). Esto es distinto: la regulación se hace pensando en el discurso pero atendiendo a sus efectos secundarios que resultan de llevar a cabo la conducta o acción expresiva.
Tres ideas debemos tener presente con la doctrina de los efectos secundarios. Primero, si la regulación es neutral en su texto, y la justificación o el por qué de la misma es neutral de igual forma, entonces, el estándar de proporcionalidad es intermedio. Segundo, si el texto de la regulación recae sobre el contenido de la expresión, pero su justificación es neutral o ajena al contenido, entonces el escrutinio no es estricto sino intermedio por igual, aun cuando el texto de la regulación se base en el contenido del discurso. Tercero, aun cuando la regulación sea neutral en su texto, y los efectos de su aplicación recaiga sobre conducta o acción expresiva, pero puede ser justificada al margen del contenido del discurso, será aplicada el estándar de escrutinio intermedio. Véase Ward, supra; McCullen, supra.
Lo importante no es el efecto incidental o el contenido de la acción o conducta expresiva, lo relevante es que la justificación de la regulación: (1) no esté referida al contenido de la acción o conducta expresiva, que sea neutral; y (2) que esté dirigida contra sus efectos secundarios. Pero, aun cuando el texto de la regulación recaiga sobre su contenido, pero puede ser justificada en razones ajenas al contenido del discurso o expresión, no aplica un escrutinio estricto sino intermedio. Véase Renton, supra; pero véaseReed v. Town of Gilbert, Arizona, 135 S.Ct. 2815 (2015) (indicando que una ley que en su texto regule expresión o discursos, aunque cuando pueda ser justificada en base a razones neutrales, está sometida al escrutinio estricto).
A modo de ejemplo, el artículo nos muestra que, por una parte, es una regulación neutral que va dirigida contra los efectos negativos de perturbar la jornada de reflexión. Asimismo, evitar la intimidación o algún tipo de acto de violencia política el día de la celebración de los comicios es una justificación que puede ser considerada neutral para hacer frente a los efectos secundarios de la expresión política en este contexto. Estas razones, en principio, pueden ser consideradas como neutrales. Por otra parte, el artículo 108 también presenta una regulación basada en el contenido de la acción o conducta expresiva, pero que por las razones antes señaladas, su justificación se considera neutral. De modo que, ante cualquier cuestionamiento, el estándar sería intermedio y con un menor grado de rigurosidad que el escrutinio estricto que pudiese implica una presunción de inconstitucionalidad.
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La finalidad de la presente reflexión no es cuestionar la constitucionalidad del artículo 108 de la Ley Electoral. Al contrario, el objetivo es tomar dicha disposición como ejemplo para demostrar: (1) que aún no tenemos un marco jurídico adecuado para analizar todas las cuestiones que resultan del derecho a la libre expresión, y su regulación o limitación; y (2) cómo en una simple y sencilla disposición convergen tantas formas de análisis del derecho a la libre expresión y su regulación que nos llama a reflexionar sobre la técnica legislativa, y sobre la técnica jurisdiccional para afrontar estas cuestiones. Resulta preciso reflexionar si el estándar del Tribunal Constitucional dominicano para determinar la razonabilidad de las normas es adecuado para las complejidades que presenta la regulación de la libertad de expresión. Véase Tribunal Constitucional dominicano, Sentencia TC/0044/12 (Sept. 21, 2012) (sosteniendo que la constitucionalidad de las normas se evalúa desde el test de razonabilidad); pero véase Tribunal Constitucional dominicano, Sentencia TC/107/13 (Jun. 20, 2013)(indicando que cuando no existen derechos fundamentales involucrados, se aplica un test leve de razonabilidad); pero véase Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0075/16 (Abril 4, 2016) (asumiendo un estándar de proporcionalidad similar al de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para evaluar las limitaciones a la libertad de expresión). No lo sabemos, pero llegar a la solución de un problema implica identificar el problema para luego llegar a sus soluciones, y la mejor forma de hacer eso es haciéndonos las preguntas adecuadas.
Amaury A. Reyes-Torres, es docente de Derecho Constitucional en la Universidad Iberoamericana (UNIBE), y coordinador del Blog “Galletas Jurídicas.” Twitter: @amauryreyes. Las opiniones expresadas son de la entera responsabilidad del autor, y no reflejan la posición de ninguna persona o institución de carácter privada o pública.