Los compromisos de cese en materia de competencia
Por: Merielin Almonte
Un compromiso de cese es una propuesta formulada por un agente económico frente a la autoridad de competencia, mediante la cual se compromete a cesar una práctica anticompetitiva en proceso de investigación y reparar los efectos perjudiciales que haya producido en el mercado, a fin de producir la terminación anticipada del procedimiento de investigación y evitar las sanciones aplicables. Es oportuno señalar que, a criterio del autor Guillermo Cabanellas, en su obra Derecho Antimonopólico y de Defensa de la Competencia (2005, p. 770):
“la figura aquí analizada no se presta a ser aplicada respecto a conductas que han agotado totalmente sus efectos. Dado que el compromiso está destinado al cese inmediato o gradual de determinados hechos o a la modificación de aspectos relacionados con estos, carecería de consecuencias posibles respecto de los actos ya plenamente consumados.”
De aplicación usual en los sistemas de defensa de la competencia a nivel internacional, incluyendo Europa, Estados Unidos y América Latina, los compromisos de cese han sido introducidos recientemente en la legislación dominicana, con la promulgación del Reglamento de Aplicación de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08, mediante el decreto núm. 252-20, de fecha 15 de julio del 2020. El artículo 21 párrafo III de este reglamento (en adelante el “Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08”) establece que: “…el o los agentes económicos presuntamente responsables podrán ofrecer, de manera individual o conjunta, una propuesta de compromiso de cese referido a la terminación anticipada del procedimiento administrativo, a cambio de implementar medidas correctivas eficaces para contrarrestar los efectos de la conducta investigada.”
Posteriormente, el Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), mediante la Resolución núm. 011-2021, de fecha 24 de junio del 2021, dictó el “Reglamento para el Sometimiento y Aprobación de Compromisos de Cese en el Marco de las Investigaciones por Violación a la Ley General de Defensa de la Competencia” (en adelante el “Reglamento de Compromisos de Cese”). Este reglamento establece el procedimiento para el sometimiento, evaluación y aprobación de los compromisos de cese en el marco de los procesos de investigación por infracción a las disposiciones de la Ley General de Defensa de la Competencia núm. 42-08 (en adelante la “Ley 42-08”). El presente artículo contiene una síntesis de los aspectos más importantes que recoge el Reglamento de Compromisos de Cese.
Para poner en contexto los compromisos de cese en el marco normativo actual, cabe señalar que el objeto de la Ley 42-08 es “promover y defender la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio y valor en favor de los consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio nacional” (artículo 1). Para ello, la Ley 42-02: (1º) crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante “Pro-Competencia”) como organismo especializado, encargado de la aplicación de la Ley 42-08; (2º) tipifica las prácticas que resultan contrarias a la libre competencia, disponiendo las sanciones que resultan aplicables, y (3º) establece el procedimiento administrativo a seguir para la investigación y sanción de dichas prácticas, que son las siguientes:
El abuso de posición dominante, tipificada en el artículo 6 de la Ley 42-08. Consiste en la explotación abusiva del poder de mercado que ostenta un agente económico, mediante la implementación de prácticas que excluyen a otros competidores del mercado, explotan a los clientes y consumidores del producto ofrecido por el agente que incurre en el abuso de posición dominante. Bajo esta categoría, la Ley 42-08 contempla ciertos esquemas de compra y distribución exclusiva, imposición de precios de reventa, ventas atadas, venta sujeta a la condición de no contratar con terceros, negativa de suministro, prácticas discriminatorias, entre otras.
Las prácticas colusorias horizontales, tipificadas en el artículo 5 de la Ley 42-08. Se caracterizan por un comportamiento coordinado entre agentes económicos competidores entre sí para limitar, eliminar o restringir la competencia en el mercado. Dependiendo de cómo se materialicen estas conductas, su repercusión negativa puede afectar a los consumidores, los proveedores del mercado, otros competidores actuales que no formen parte de la práctica colusoria e, incluso, a competidores potenciales que podrían entrar al mercado. En este renglón, la Ley 42-08 tipifica y sanciona la fijación de precios y condiciones de venta, así como también el intercambio de información tendente a ello; la colusión en licitaciones públicas; la repartición del mercado; limitar la producción o abastecimiento del mercado y el boicot colectivo, que constituye un mecanismo para eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo.
La competencia desleal, tipificada en el artículo 11 de la Ley 42-08. Se refiere a aquellos comportamientos contrarios a la buena fe y la ética comercial, cuyo objetivo es provocar un desvío ilegítimo de la demanda de los consumidores, tales como: los actos de engaño, confusión, imitación, denigración, comparación indebida, violación del secreto empresarial, incumplimiento de normas e inducción a la infracción contractual.
En los casos de abuso de posición dominante y prácticas colusorias horizontales, la Ley 42-08 contempla sanciones que oscilan entre 30 a 3,000 veces el salario mínimo oficial aplicable al sector económico en que opera el agente económico infractor; salvo en los casos de colusión en licitaciones públicas, en los cuales la Ley 42-08 dispone que la multa aplicable es de 200 a 3,000 veces el salario mínimo. Para los casos de competencia desleal la Ley 42-08 no contempla ninguna sanción. Este un aspecto deficitario de la Ley 42-08, que le resta eficacia en materia de competencia desleal.
En el ejercicio de sus facultades de investigación y sanción de las prácticas anticompetitivas descritas precedentemente, Pro-Competencia puede dar inicio a un procedimiento de investigación contra aquellos agentes económicos involucrados en este tipo de conductas. En el marco de ese procedimiento de investigación -que la ley pone a cargo de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia- los agentes económicos investigados pueden someter ante dicho organismo los denominados compromisos de cese. A continuación veremos los requisitos y el procedimiento para ello, conforme establece el Reglamento de Compromisos de Cese.
I.Ofrecimiento de los compromisos de cese.
Cuando la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia decide abrir un procedimiento de investigación, debe notificar al agente económico investigado la resolución que da inicio a dicho procedimiento. A partir de ese momento, el agente económico investigado tiene un plazo de veinte (20) días para remitir un escrito de contestación, alegando sus medios de defensa contra la referida resolución. Dentro de este mismo plazo, dicho agente económico tiene la oportunidad de presentar ante la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia “una propuesta de compromiso de cese referido a la terminación anticipada del procedimiento administrativo, a cambio de implementar medidas correctivas eficaces para contrarrestar los efectos de la conducta investigada.” (Art. 21 párrafo II del Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08).
Los requisitos que deben cumplir las propuestas de compromiso de cese para su admisibilidad por parte de Pro-Competencia están establecidos en el artículo 3 del Reglamento de Compromisos de Cese, a saber: a) datos del agente económico y su representante legal; b) objeto de la petición; c) descripción del mercado en que se ha producido la práctica anticompetitiva; d) descripción de la conducta bajo investigación que el agente económico reconoce haber cometido o estar cometiendo, aceptación y reconocimiento de su participación en la misma y el periodo de tiempo durante el cual se ha llevado a cabo; e) medidas correctivas propuestas para restablecer la competencia y revertir los efectos lesivos producidos por la conducta; f) declaración de lealtad procesal de los representantes legales del agente económico en la sustentación de la propuesta de compromiso de cese; y g) ofrecimiento de medidas complementarias (opcionales) que evidencien el propósito de enmienda del agente económico infractor, tales como la implementación de políticas internas de defensa de la competencia, programas de entrenamientos a su personal, entre otros.
II.Tramitación de los compromisos de cese.
La tramitación de una propuesta de compromiso de cese se divide en dos fases, que podríamos denominar la “fase de evaluación”, que está a cargo de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia y la “fase de resolución”, que corresponde al Consejo Directivo de Pro-Competencia. La aceptación o no de los compromisos de cese (en la fase de evaluación) dentro del marco de un procedimiento de investigación es una facultad discrecional de la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, conforme estipula el artículo 21 párrafo III del Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08. Por tanto, una vez recibida la propuesta de compromiso de cese, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia puede aceptarla, rechazarla o proponer al agente económico investigado la adopción de medidas adicionales para garantizar la viabilidad y eficacia del compromiso de cese.
Durante la fase de evaluación, que inicia con la recepción de la propuesta de compromisos de cese, la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia tiene un plazo de treinta (30) días para evaluar si la misma soluciona los efectos nocivos a la competencia que haya producido la práctica anticompetitiva bajo investigación. A tales fines, la Dirección Ejecutiva pondera si los compromisos ofrecidos por el agente económico investigado cumplen los siguientes requisitos, exigidos por el artículo 4 párrafo II del Reglamento de Aplicación de la Ley 42-08, a saber: i. resuelven efectivamente los problemas de competencia que motivaron el inicio de la investigación; ii. pueden ser implementados de manera rápida y efectiva; iii. el grado de eficacia y viabilidad con que podrá ser implementada la vigilancia del cumplimiento de los compromisos de cese y su efectividad; iv. la conducta anticompetitiva no debe producir una afectación grave al mercado y el bienestar de los consumidores.
La facultad discrecional para la aprobación o no de los compromisos de cese recae también sobre el Consejo Directivo de Pro-Competencia durante la fase de resolución, conforme establece el artículo 6 del Reglamento de Compromisos de Cese. En tal sentido, una vez que el Consejo Directivo recibe la propuesta de compromiso de cese y el informe de recomendación de la Dirección Ejecutiva sobre la viabilidad de la misma, el Consejo Directivo tiene un plazo de treinta (30) días para decidir, mediante resolución motivada, si acepta, modifica o rechaza la propuesta de compromiso de cese sometida a su consideración. Veamos a continuación cada uno de los escenarios que pueden presentarse durante la fase de resolución ante el Consejo Directivo.
Aceptación de los compromisos de cese. Según establece el artículo 6 párrafo I del Reglamento de Compromisos de Cese, si el Consejo Directivo estima que los compromisos presentados son adecuados para corregir los efectos lesivos producidos en la competencia, debe emitir una resolución declarando la aceptación del compromiso de cese y disponiendo la terminación anticipada del procedimiento de instrucción llevado a cabo por la Dirección Ejecutiva, respecto al agente económico que haya propuesto el compromiso de cese y obtenido aprobación. Esta resolución aprobatoria del Consejo Directivo convierte el compromiso de cese en obligatorio y vinculante para el agente económico proponente. Asimismo, declara la responsabilidad de este en las conductas investigadas, respecto a las cuales se formula la propuesta de compromisos de cese. Dicha resolución debe establecer, además, las medidas correctivas a ser aplicadas por el agente económico; un cronograma que establezca los plazos de implementación de los compromisos aprobados y el periodo de vigencia de los mismos; el régimen de seguimiento/vigilancia al que estará sujeto el agente económico durante el plazo de un (1) año, contado desde la aprobación de la propuesta de compromisos de cese, para verificar el cumplimiento de los mismos. Una vez expirado ese plazo de vigilancia de un (1) año, prescrito en el artículo 10 del Reglamento de Compromisos de Cese, el Consejo Directivo dispone de un plazo de sesenta (60) días para emitir una resolución, declarando el cumplimiento satisfactorio de los mismos.
Modificación de los compromisos de cese. El Consejo Directivo de Pro-Competencia puede proponer la modificación de los compromisos de cese o la presentación de nuevos compromisos cuando los que hayan sido presentados por el agente económico investigado resulten insuficientes para resolver los problemas de competencia ocasionados por su conducta. En caso de que el agente económico investigado no presentase nuevos compromisos de cese en el plazo de diez (10) días, se considera que habrá desistido de su propuesta y el Consejo Directivo procede a emitir una resolución ordenando a la Dirección Ejecutiva la continuación del proceso de investigación, en el curso del cual se produjo la propuesta de compromisos de cese.
Rechazamiento de los compromisos de cese. Cuando el Consejo Directivo considere que los compromisos de cese no solucionan adecuadamente los efectos lesivos de la conducta investigada en la integridad del proceso de competencia, procede a emitir una resolución rechazando los mismos y ordenando a la Dirección Ejecutiva reanudar el proceso de investigación.
III.Incumplimiento de los compromisos de cese y sus consecuencias.
El artículo 11 literal e) (sic) del Reglamento de Compromisos de Cese establece explícitamente que el incumplimiento de un compromiso de cese entraña como consecuencia la reanudación -por parte de la Dirección Ejecutiva- del procedimiento de investigación que dio lugar al compromiso de cese. Esto es siempre y cuando el incumplimiento se produzca en el transcurso del plazo de vigilancia previsto en el artículo 10 de dicho Reglamento (un (1) año, contado desde la fecha en que la propuesta de compromisos de cese fuese aprobada por el Consejo Directivo.
Otros escenarios en los que la Dirección Ejecutiva puede reanudar la investigación son los siguientes: (i) cuando se produce un cambio material en los hechos o datos que fueron elementos esenciales de la decisión aprobatoria de los compromisos de cese, adoptada por el Consejo Directivo; y (ii) cuando se determina que la decisión aprobatoria del compromiso estuvo basada en información falsa o alterada, proporcionada por el agente económico a quien le fue aprobada la propuesta de compromiso de cese.
IV.Otros aspectos del Reglamento de Compromisos de Cese a tener en cuenta.
1.La aceptación de una propuesta de compromiso de cese es una facultad discrecional de Pro-Competencia; lo que significa que la sola presentación de la propuesta por parte de un agente económico no implica de pleno derecho la aceptación de la misma.
2.La tramitación de una propuesta de compromiso de cese se realiza ante la Dirección Ejecutiva de Pro-Competencia, mediante un procedimiento reservado y de naturaleza accesoria al procedimiento principal de la investigación que haya sido iniciada por la Dirección Ejecutiva.
3.Las declaraciones e informaciones aportadas por los agentes económicos proponentes de una propuesta de compromiso de cese no pueden ser utilizadas por Pro-Competencia en la sustanciación del expediente relativo al procedimiento de investigación de la práctica anticompetitiva que hubiese dado origen al procedimiento de investigación.
4.Si las condiciones del mercado relevante cambian sustancialmente con posterioridad a la aprobación de un compromiso de cese y dentro del plazo de vilancia establecido en la resolución que lo aprueba, el agente económico a quien le haya sido aprobada la propuesta de compromiso de cese puede solicitar al Consejo Directivo la revisión de los compromisos aprobados. En este caso, el Consejo Directivo tiene la facultad discrecional de aceptar o rechazar dicha petición.
5.La presentación de una propuesta de compromiso de cese ante la Dirección Ejecutiva suspende el cómputo del plazo de doce (12) meses que establece el artículo 57 de la Ley 42-08 para la instruccióndel procedimiento de investigación de prácticas anticompetitivas, hasta tanto el Consejo Directivo de Pro-Competencia decida la aprobación o rechazo de la propuesta.
Si con posterioridad al vencimiento del plazo de vigilancia de un (1) año, que habrá de disponer la resolución aprobatoria de los compromisos de cese, surgen indicios de que el agente económico a quien le fueron aprobados ha incurrido en las mismas conductas que dieron lugar a la presentación de dichos compromisos, la Dirección Ejecutiva puede ordenar el inicio de un nuevo procedimiento de investigación motivado en la reincidencia. Este es un elemento agravante, previsto en el artículo 61 párrafo II de la Ley 42-08, que conlleva la imposición de una multa adicional hasta por el doble de la que corresponda, conforme a la escala prevista en el artículo 61 de la Ley 42-08.
***Este artículo no es ni está destinado a constituir un juicio de valor de su autora sobre la aplicabilidad a casos específicos del Reglamento para el Sometimiento y Aprobación de Compromisos de Cese en el Marco de las Investigaciones por Violación a la Ley General de Defensa de la Competencia No. 42-08.
