Blog

 

I. INTRODUCCION

 

El control jurisdiccional de la actividad administrativa en la República Dominicana ha tenido una evolución acorde a la realidad política de cada estadio histórico. Por consiguiente, el control jurisdiccional se ha manifestado a través de distintos sistemas, desde el sistema de plenitud judicial en el cual los tribunales de derecho común conocían las controversias entre el administrado y la administración, luego por tribunales especiales, hasta la configuración de un proceso contencioso administrativo especial, con tribunales especializados, pero en el marco de la unidad de jurisdicción.

En el año 1947 fue instaurado el sistema de tribunales especiales mediante la Ley No.1494 de fecha 2 de agosto de 1947, mediante la creación del Tribunal Superior Administrativo, iniciando así un modelo de justicia retenida proveniente del modelo de control jurisdiccional francés, pasando después, en el contexto de este tribunal especializado, a un modelo de unidad de jurisdicción con la Ley No. 3835 de mayo de 1954, que estableció el recurso de casación en contra de las sentencias dictadas por el Tribunal Superior Administrativo, recurso a ser interpuesto por ante la Suprema Corte de Justicia al amparo del procedimiento de casación establecido por la Ley No. 3726, del 29 de diciembre de 1953.

En ocasión de la creación del Tribunal Superior Administrativo, no se previó en su ley, un estatuto de medidas cautelares, dejando así un vacío legislativo importante, el cual, quizás pueda explicarse por el momento político que vivía nuestra nación.

Con el surgimiento de la democracia, el empoderamiento de nuestra ciudadanía y específicamente dentro de la ola neoliberal de los años noventa, se acrecentó en nuestra ciudadanía la necesidad de cuestionar las potestades de las administraciones públicas y sus mecanismos de control, siendo naturalmente, la tutela cautelar contenciosa administrativa uno de los principales contrapesos a las potestades de nuestras administraciones públicas.

En el contexto histórico expuesto, se pueden detallar los siguientes acontecimientos: i) De manera pretoriana el Tribunal Superior Administrativo acuerda el dictado de medidas cautelares;  ii) Se multiplican exponencialmente los recursos de amparo, como forma de paliar las arbitrariedades de nuestras administraciones públicas, dentro del contexto de la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico de un estatuto de medidas cautelares; iii) El Comisionado de Apoyo para la Reforma y Modernización de la Justicia, conjuntamente con el Programa PARME de la Unión Europea y con la colaboración de nuestros juristas redactaron un Anteproyecto de Ley Reguladora de la Actividad de la Administración Pública y su Control por los Tribunales.

En el marco de este ensayo, cada uno de estos estadios será referenciado de manera progresiva, analizando las circunstancias que rodearon a cada uno de ellos, y que confluyeron en la aprobación de nuestra ley actual 13/07 de traspaso de competencias del Tribunal Superior Administrativo, así como las del Tribunal Contencioso Administrativo de lo Monetario y Financiero, para que estas fueran ejercidas por el Tribunal Contencioso Tributario instituido en la ley 11-92, el que a partir de la entrada en vigencia de la misma se denominaría como Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo, y que, por un cambio de nomenclatura, conforme nuestra Constitución del 2010 retoma el nombre de Tribunal Superior Administrativo.

La importancia fundamental de dicha ley es que en la misma se regula de manera simple y coherente un estatuto óptimo de medidas cautelares a través del cual se satisface el estándar de la tutela judicial efectiva, como máxima aspiración constitucional de nuestros poderes públicos, salvo algunas críticas siempre válidas por parte de la doctrina y de nuestros operadores jurídicos.

En ocasión de este trabajo, abordaremos de forma sistemática cada uno de los temas que a continuación se indican:

 

i) La justicia cautelar concebida dentro del marco del modelo de justicia contenciosa administrativa en el periodo de 1947 al 2007 y la referencia a otros institutos afines para controlar la actividad de la Administración Pública.

ii) Abordaje teórico de las medidas cautelares

iii) Comentarios sobre el tipo de tutela cautelar que ofrece la ley 13/07 de fecha cinco (5) del mes de febrero del año dos mil siete (2007) y la tutela judicial efectiva.

iv) Suspensión del Acto Administrativo y otros tipos de tutela cautelar.

v) Los retos de la tutela cautelar contenciosa administrativa en República Dominicana.

II.DESARROLLO

II.A) LA JUSTICIA CAUTELAR CONCEBIDA DENTRO DEL MARCO DEL MODELO DE JUSTICIA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EN EL PERIODO DE 1947 AL 2007 Y LA REFERENCIA A OTROS INSTITUTOS AFINES PARA CONTROLAR LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

Independientemente de que este ensayo tenga mayor relación con la actualidad de las medidas cautelares en nuestra legislación, es útil referenciar lo acontecido en el periodo 1947 al 2007 en lo que respecta nuestra jurisdicción contenciosa administrativa y la justicia cautelar.

En ese periodo, tal y como hemos indicado, primaba un vacío legislativo importante en esta materia, y nuestra jurisdicción contenciosa administrativa de corte estrictamente revisor imponía el agotamiento obligatorio de las vías preceptivas, con lo cual dificultaba el acceso a la jurisdicción y por consiguiente el acceso a una justicia cautelar oportuna.

Esta visión clásica acerca del acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa tuvo grandes efectos negativos de cara a la tutela judicial efectiva, viéndose mermado el contrapeso natural que deben ejercer las jurisdicciones administrativas sobre la Administración, dentro de estos efectos podemos citar:

 

·El agotamiento de los Recursos Administrativos constituía una dificultad procesal para que el administrado accediera a la jurisdicción contenciosa administrativa, debido a que los mismos tenían carácter de imperativos.

·El sistema de acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa era ineficiente ya que la mayoría de los expedientes administrativos eran declarados inadmisibles por extemporáneos, debido a que el alcance del silencio negativo implicaba que, una vez surgía el acto presunto desestimatorio, el Tribunal Superior Administrativo entendía que comenzaba a transcurrir el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo. 

·A través de la figura del silencio negativo pretendía desconocerse la obligación de resolver de la Administración Pública.

·El hecho de que el acceso a la justicia cautelar en nuestro Tribunal Superior Administrativo encontrara los obstáculos de agotamiento de las vías preceptivas, provocaba graves trastornos al derecho que tienen las partes de solicitar medidas cautelares.

·Como el acceso al sistema de justicia administrativo había sido realizado sobre la base del carácter revisor del contencioso administrativo, se reducían considerablemente las posibilidades de tutela judicial efectiva, y por consiguiente el oportuno dictado de unas medidas cautelares.

Es en ocasión de estas circunstancias y ante la ausencia de un estatuto de medidas cautelares, es que el Tribunal Superior Administrativo en su calidad de órgano jurisdiccional de la Cámara de Cuentas de la Republica Dominicana, dicta en materia urbanística la sentencia número 94 del 10 de septiembre de 2002, mediante la cual, dicha jurisdicción decide suspender una construcción de edificios y apartamentos multipisos por encontrarse en contra de las disposiciones de Planeamiento Urbano aprobadas por la Sala Capitular del Municipio de Santiago, la ratio decidendi de esta sentencia es la siguiente: 

CONSIDERANDO: que aunque la suspensión temporal de un acto administrativo por parte de la jurisdicción contencioso-administrativo no está expresamente prevista por la ley No. 1494 del 2 de agosto del 1947, tampoco está excluida en el texto de dicha ley ni en ninguna otra disposición que tenga ese mismo carácter.

CONSIDERANDO: que en base al principio según el cual lo que no está prohibido está permitido; en correlación con la norma consuetudinaria de derecho administrativo que reconoce a los órganos de la administración aplazar o suspender temporalmente la ejecución de sus propias decisiones; en base a la autoridad que tiene el Tribunal Superior Administrativo de revocar los actos administrativos de los distintos entes de la administración, que es la sanción mayor que puede afectar a los mismos y a cualquier decisión de la naturaleza que sea, es concurrentemente lógico que le corresponda también suspender de manera temporal o provisional uno cualquiera de los actos emanados de los organismos administrativos que hayan sido previamente de un recurso contencioso-administrativo, como en la especie sometida por la señalada JUNTA DE VECINOS DE REPARTO RINCÓN LARGO, INC.

CONSIDERANDO: que es de principio que para que la suspensión provisional de la ejecución de un acto administrativo tenga lugar es necesario la reunión de los siguiente elementos: 1) Que el acto impugnado sea ejecutorio por su propia naturaleza; 2) Que su ejecución sea susceptible de causar al solicitante de la suspensión perjuicios graves; 3) Que los motivos en que se apoya la solicitud de la suspensión tengan carácter de seriedad.

Ante un escenario de justicia tan desalentador, comenzaron a proliferar los recursos de amparo en contra de las arbitrariedades del poder público, cuyo régimen legal primigenio radica en Resolución del 10 de junio de 1999, dictada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en sus funciones reglamentarias, siendo posteriormente aprobada la ley 437-06 sobre el recurso de amparo, todo esto con la consecuente desnaturalización del sistema de justicia que buscaba en el recurso de amparo un aliciente a la falta de existencia de un estatuto de medidas cautelares óptimo en nuestra jurisdicción contenciosa administrativa.

Es en este periodo, de serios cuestionamientos a nuestra justicia contenciosa administrativa es que se elabora el Anteproyecto de Ley Reguladora de la Actividad de la Administración Pública y su Control por los Tribunales, que aunque no fue adoptado por nuestra nación finalizó con un fruto bastante positivo para nuestro ordenamiento jurídico, consistente en la ley de transición 13/07 que traspasa las competencias del Tribunal Superior Administrativo atribuidas en la Ley No. 1494 de 1947, así como las del Tribunal Contencioso Administrativo de lo Monetario y Financiero, para que sean ejercidas por el Tribunal Contencioso Tributario instituido en la Ley 11-92 de 1992, y que a partir de la entrada en vigencia de la referida ley se denominaría como Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo.

La ley 13/07 implicó un cambio paradigmático respecto a las medidas cautelares, regulándose en dicha breve normativa el proceso contencioso administrativo y algunas de sus particularidades, en especial, la justicia cautelar, huelga resaltar que en dicha breve norma, evolucionamos de un contencioso revisor a un contencioso de plena jurisdicción, sobre todo, por lo referente a que las medidas cautelares a adoptar por parte del juzgador serán las necesarias y la no obligatoriedad de agotamiento de las vías preceptivas, lo que sin lugar a dudas, facilita el acceso a la jurisdicción contenciosa administrativa. 

II.B) ABORDAJE TEORICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

No es el objeto principal de este ensayo, presentar un abordaje teórico minucioso sobre las medidas cautelares, ahora bien, se impone delimitar su ámbito, operatividad, características y los principales presupuestos que deben concurrir para que las mismas sean otorgadas, claro está, con los matices que impone el proceso contencioso administrativo.

B.1) Función de las Providencias Cautelares

 

Piero Calamandrei con una claridad inigualable ha señalado al respecto a la función de las medidas cautelares lo siguiente:

 

La función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la sentencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una sentencia definitiva[1].

 

Es precisamente la tensión entre lo rápido y lo bien hecho que legitima la existencia de las medidas cautelares. Lo bien hecho por una parte implica un proceso de cognición con todas las garantías naturales del proceso y lo rápido implica vencer el eventual perjuicio que se deriva del tiempo que puede transcurrir para lograr lo bien hecho y que de no ponerse atención a este aspecto podría conllevar la inefectividad de la sentencia que en su momento recaiga sobre el proceso de cognición, es así como, Calamandrei señala  que el tiempo en el proceso no ha de convertirse en una carga para quien tiene la razón.

 

Es aquí, en esta antagónica tensión de intereses del proceso en el cual se sitúa la esencia de las providencias cautelares y es precisamente la función del juez sortear este juego de intereses contraproducentes con mesura, razonabilidad y proporcionalidad; balanceando los intereses de las partes[2].

 

Señala a estos fines Francesco Carnelutti que: El valor que el tiempo tiene en el proceso es inmenso y, en gran parte desconocido. No sería demasiado atrevido comparar el tiempo a un enemigo contra el cual el juez lucha sin descanso. Por lo demás, también bajo este aspecto, el proceso es vida. Las exigencias que se plantean al juez en orden al tiempo, son tres: detenerlo, retroceder, acelerar su curso[3].

 

El juez puede tener necesidad de impedir el cambio probable de una situación; por ejemplo, el alejamiento de una persona o de una cosa, de las que debe servirse para el juicio. El juez puede tener la necesidad de eliminar el cambio ya ocurrido de una situación; por ejemplo, la alteración de la posesión del bien discutido realizada por una de las partes. El juez puede tener necesidad de anticipar el cambio probable o aun incluso posible de una situación, por ejemplo, la prestación de un subsidio alimentario a una persona, la cual, si debiere esperar la decisión, correría el riesgo de perecer o, de cualquier manera, sufrir gravemente[4].

 

Habiendo analizado la perspectiva teórica del proceso civil en cuanto a las medidas cautelares, ya en cuanto el ámbito contencioso administrativo, la tutela cautelar tiene una función bastante caracterizada y es que el privilegio de la autotutela de la Administración Pública tiene su necesario contrapeso en las medidas cautelares, de ahí que, de una parte, la extensión universal y la utilización sistemática del privilegio de autotutela, sobre todo en su modalidad ejecutiva: dicho en términos coloquiales, la Administración es un litigante que ostenta el poder capital de llevar a efecto sus decisiones conflictivas mientras se desarrolla el proceso judicial incoado para enjuiciar la legalidad, e incluso antes de que dicho proceso pueda iniciarse legalmente. La efectividad puesta en práctica de tales decisiones crea, con frecuencia, situaciones de hecho difícilmente reversibles, que ninguna sentencia judicial, por favorable que sea al recurrente, es capaz de hacer volver atrás[5].

En igual sentido a Santamaría Pastor, el ex Magistrado de nuestra Suprema Corte de Justicia Robert Placencia Álvarez, establece en una línea de argumentación parecida, destacando la importancia de la tutela cautelar contenciosa administrativa respecto a las presunciones de legalidad y legitimidad del acto administrativo y la función de la tutela cautelar, destacando lo siguiente:

¨En los conflictos que se suscitan  entre el ciudadano y la administración debemos tener presente de que los actos de la Administración Pública gozan de ejecutoriedad por estar revestidos en  principio  de legitimidad, conforme se deriva del principio de legalidad previsto en el artículo 138 de la constitución;  por tanto, las medidas cautelares tienen un componente de reequilibrio en procura de paliar las desigualdades que existen entre una Administración con todas sus prerrogativas y potestades frente al ciudadano, tal y  como se desprende de los artículos 10 y 11 de la ley 107-13 sobre los derechos de las personas en sus relaciones con la Administración y de procedimiento Administrativo[6]-¨

 

La institución cautelar exhibe hoy gran utilidad práctica como mecanismo de protección, al que el juez puede acudir en caso necesario, habilitándole para que, en determinadas circunstancias del proceso, adopte una decisión provisional para evitar los riesgos que entraña la demora para los intereses del peticionante; se trata de una decisión anticipada del derecho reclamado que bien puede prevenir daños irreparables o evitar la continuidad de una situación que se está consumando[7].

 

Un problema tradicional de la justicia administrativa, es la lentitud de los procesos, lo cual lleva consigo un determinado riesgo de que mientras se espera su normal desenlace, se pueden alterar circunstancias fácticas y jurídicas existentes al momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, con lo cual se torna ilusorias e ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a establecer la observancia del derecho[8], máxime cuando, tal y como hemos expuesto, el transcurso del tiempo en el proceso se desarrolla dentro del marco de potestades que resultan ser exorbitantes al derecho común, dentro de las cuales se encuentran la potestad de autotutela, cuyo contrapeso se balancea con la aplicación de las medidas cautelares que resulten idóneas.

Este problema de lentitud ha sido puesto de relieve por el Magistrado Rafael Vásquez Goico, que al respecto ha indicado el cumulo de tareas administrativas a cargo del tribunal, lo que implica un exceso de trabajo puesto que el grueso de las actuaciones procesales está a cargo del tribunal,  que debe dar seguimiento a los expedientes con la finalidad de ponerlos en condiciones de recibir sentencias, adicionalmente, indica el Magistrado que instruir por escrito un caso conlleva un tiempo que en todo caso supera el año, sin menoscabo del hecho de que después de agotar la instrucción escrita del expediente, es que interviene la facultad de los jueces celebrar audiencia, resultando lo expuesto inoperante, y  constituyendo un aliciente para que los justiciables acudan al amparo y a la solicitud de medidas cautelares[9].

B.2) Presupuestos de adopción de la tutela cautelar

Los presupuestos de adopción de una providencia cautelar son los siguientes:

· Fumus Bonis Iuris o apariencia de buen derecho.

· Periculum in mora o peligro en la demora

· Ponderación de intereses.

· Contracautela, como elemento que, aunque no se encuentra de manera expresa en nuestra ley 13/07, el mismo se deriva de la naturaleza de las providencias cautelares, y así ha sido identificado por la doctrina como un presupuesto propio de las mismas.

Veamos a continuación de forma pormenorizada y sintética cada uno de estos requisitos, en función de la doctrina y nuestra naciente jurisprudencia contenciosa administrativa, al respecto, debemos enfatizar, que estos requisitos no pueden ser analizados de manera aislada y que se impone su análisis integral para lograr su conjunción adecuada. 

En síntesis, establece el Magistrado Vasquez Goico que el cumplimiento de estos tres (3) requisitos no es una situación de ¨sí o no¨, ¨blanco-negro¨ o ¨todo o nada¨, sino que dicho cumplimiento se presenta en grados o niveles que bien pudieran atribuírseles numeraciones consistentes en escalas triádicas como las que propone Robert Alexy en su formula del peso utilizada en su famoso método de la ponderación, como por ejemplo: como ¨poco¨, ¨medio¨ y ¨mucho¨, ello a los fines de dar una idea del grado de satisfacción del requisito exigido[10]. 

2.1) Fumus Bonis Iuris y prohibición de prejuzgamiento del fondo

Al momento de solicitarle una pretensión de carácter cautelar al juez, el mismo verifica en función de un examen preliminar de probabilidades las posibilidades de triunfo que tendrían las pretensiones del solicitante.

El juez puede constatar una elevada apariencia de buen derecho, o ciertas incertidumbres de apariencia de buen derecho, que le permitan a priori deducir escasas, medianas o altas posibilidades de triunfo del solicitante en el proceso de cognición.

La doctrina identifica de que constituye parte de la exigencia de la apariencia de buen derecho el no juzgamiento ni prejuzgamiento sobre el mérito de la cuestión, que ha de ser materia de la resolución definitiva. 

Con respecto al juzgamiento del mérito de la cuestión que habrá de ser materia de la resolución definitiva, no existe ningún problema en admitir este aspecto, ya que, según observaremos, la esencia provisoria e instrumental de la medida cautelar, conlleva a que la misma no puede regir ninguna situación de hecho o derecho con un carácter definitivo.

En lo relativo a la noción de prejuzgamiento de fondo debemos señalar que se trata de un concepto jurídico indeterminado y la delimitación de sus contornos no es tan pacífica, el juzgador aunque sea de manera tenue prejuzga en cierta medida el asunto, dado que, un análisis de juicio de probabilidades siempre se efectúa de cara al juicio de cognición principal y el juzgador puede efectuar operaciones diversas, tales como: i) Anticipar alguna actividad probatoria, tal y como sería escuchar algún testigo[11]; ii) Asegurar una persona o un bien[12]; iii) Subsumir los hechos presumibles dentro de la norma y derivar alguna consecuencia jurídica de probabilidad sobre la base de la identificación de hechos presumibles, que constituyen una mera proyección.

Desde nuestra óptica lo relevante siempre será que la providencia cautelar no asuma la forma de una providencia definitiva, y dejar a un lado este concepto de prejuzgamiento o no del fondo que puede convertirse en una limitante al mandato de tutela judicial efectiva que se deriva del artículo 69 de nuestra Constitución y que necesariamente comprende la justicia cautelar, guardando una estrecha relación con los paliativos a los efectos del tiempo en el proceso.

Cuando el juzgador efectúa un análisis de probabilidades, colige elevadas apariencias de buen derecho o escasas y de cierta manera al efectuar este análisis anticipa algunas operaciones que deberá efectuar en el proceso principal, con la única diferencia, de que esto se efectúa sobre la base de proyecciones que resultan ser preliminares, y sin las cuales, no tendría sentido la tutela cautelar, en síntesis, se trata de un examen que no puede ser profundo ni de los hechos ni del derecho.

Dentro del marco del análisis este juicio de probabilidades que presupone ponderarse dentro del contexto del fumus, nuestra jurisprudencia contenciosa administrativa inicia a cimentar de manera coherente este concepto, indicando sobre el mismo: i) Buena apariencia de derecho, no se verifica cuando la solicitud implica despejar dudas sobre interpretación jurídica sobre temas que ya han sido abordados por la Corte de Casación[13]; ii) Buena apariencia de derecho, la misma presupone una apreciación no definitiva de los hechos de la causa, sino una proyección superficial[14]

2.2) Periculum in Mora o peligro en la demora.

La relación existente entre el tiempo y el proceso ha quedado aclarada en párrafos anteriores, y es precisamente el tiempo uno de los factores más importantes a ser tomados en cuenta por el evaluador judicial para determinar si concede una pretensión cautelar.

El peligro de la duración del proceso ha de ser analizado dentro del contexto del principio de la buena apariencia de derecho. No todo temor derivado de la duración del tiempo de proceso ha de ser provisoriamente protegido, sino que, debe de tratarse de una situación objetivamente cualificada con adecuación para legitimar el acceso a una medida cautelar, por ejemplo, la desaparición del objeto del proceso, la desaparición de pruebas, la creación de un estado de indefensión, entre otras circunstancias.

El peligro en la demora engloba los conceptos de la dificultad de la tutela que en el futuro podría ofrecerse y la urgencia como situación apremiante y subjetiva, esta última caracterizada dentro del marco de nuestra institución del procedimiento civil del referimiento, en relación con la cual, existe una jurisprudencia abundante en el marco de dicho orden jurisdiccional que se encuentra cimentado en una tradición jurídica eminentemente francesa.

En términos prácticos no observamos diferencias notorias entre estos dos conceptos, de hecho, son instituciones afines, por un lado la ley 13/07 no utiliza el termino de urgencia sino más bien el de dificultad o imposibilidad de la tutela definitiva, mientras que nuestra ley 834 del 5 de julio de 1978 recurre a este término de urgencia, priorizando el mismo dentro del contexto de que no exista una contestación seria (artículo 109) y de que dicha urgencia se relacione con la prevención  de un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita (artículo 110), lo cual parece asemejarse a la dificultad de tutela que pueda proveerse en el futuro.

Es útil efectuar estas aclaraciones, en atención a que la institución del referimiento resulta supletoria en el proceso contencioso administrativo y la misma encaja dentro del criterio de que las medidas cautelares han de ser las adecuadas, cuando se dispone que en el referimiento se pueden adoptar  las medidas conservatorias que se impongan, cumpliendo al igual que en el proceso contencioso administrativo con la aspiración de tutela judicial efectiva que se ve respetada en la medida en que la jurisdicción sea competente para imponer las medidas cautelares adecuadas.

En cuanto al peligro a la demora se debe destacar que no debe tratarse de cualquier tipo de peligro derivado del riesgo de la sola duración del proceso, sino que,  debe tratarse de un peligro objetivamente configurado y su análisis no se debe efectuar de manera aislada, sino dentro del contexto del fumus bonis iuris[15], cuestión sobre lo cual, la Presidencia de nuestro Tribunal Superior Administrativo comienza a perfilar una jurisprudencia coherente, es lo que el Magistrado Argenis García del Rosario ha denominado como  la irreversibilidad del daño provocado ante los ojos de cualquier observador razonable[16].

2.3) Contracautela

 

Al momento en que el juez decide priorizar por razones discrecionales el peligro en la demora a la buena apariencia de derecho, debe equilibrar el proceso mediante la exigencia al beneficiado por la providencia cautelar que garantice al afectado por la providencia los daños que pueda irrogarle la misma. 

Cuando el juez ha podido constatar una escasa apariencia de buen derecho, que dentro de un juicio preliminar de probabilidades no ofrecen grandes certidumbres de triunfo al solicitante de la medida cautelar, está en la obligación de dictar las medidas necesarias que tiendan a equilibrar los efectos perniciosos que se derivan de darle cierta preferencia a la celeridad del solicitante de la medida cautelar. 

Es así como vemos que el juicio cautelar es el producto de situaciones contraproducentes (lo rápido, el transcurso del tiempo en el proceso y lo bien hecho), que deben ser balanceados correctamente por el operador jurídico a los fines de evitar distorsiones en el proceso, tales como podrían ser la creación de daños anticipados e irreparables a una de las partes, por dar preminencia a lo rápido para evitar que el transcurso del tiempo se vuelva en contra del que solicita la tutela judicial. 

Este requisito queda configurado en nuestra ley 13/07 cuando la misma establece en su artículo 7 párrafo I que si de la medida cautelar se derivan perjuicios podrá exigirse la constitución de una garantía o acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar estos perjuicios, la medida cautelar no se llevará a efecto, hasta que se acredite el cumplimiento de una garantía.

Parte de nuestra doctrina establece que la contracautela no constituye un presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar como en algunos casos pudiera pensarse, sino a penas una especie de seguros contra riesgos frente a la eventualidad de que el fallo no resulte favorable para el recurrente[17], desde nuestra óptica, el tema no es tan simple, las contracautelas forman parte integral de los requisitos para la concesión de una medida cautelar, el operador jurídico no debe reducir este requisito a un mero seguro contra riesgos por la adopción de la medida. 

Las contracautelas forman parte integral de las medidas cautelares, en ellas convergen una serie de situaciones que impiden al juzgador determinar con certeza el derecho, y frente a esta falta de certeza se impone analizar en cada caso si es necesario o no la adopción de una contracautela, admitir lo contrario sería minimizar el mandato de tutela judicial efectiva y dejar al libre albedrio o discrecionalidad del juzgador de si adopta o no una contracautela.

La expresa mención del legislador de que si de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios podrá exigirse la constitución de una garantía o acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios, no es más que una extensión de los requisitos de adopción de una medida cautelar, que debe ser analizada de manera integral, en todo su contexto y no pretender fragmentar este verdadero requisito de adopción de una medida cautelar, reduciéndolo a la simple técnica de un seguro contra los riesgos que pudiera entrañar la adopción de una medida cautelar. En términos prácticos la contracautela se encuentra ligada de manera directa a la medida adoptada y al mandato de tutela judicial efectiva, al igual que los demás requisitos de las medidas cautelares, la contracautela resulta un aspecto indisoluble de tales requisitos.

Por último, es importante destacar que en los términos de nuestra ley 13/07, las contracautelas serán las adecuadas, con lo cual, se otorga al juzgador un elenco de posibilidades de evaluar la contracautela que resulte ser más idónea para evitar irrogar perjuicios innecesarios a los que resulten afectados por la medida.

2.4) Ponderación de Intereses.

La expresión ponderación de intereses, se ha convertido en una moneda de uso común en la doctrina jurídica de los últimos años, si bien remite a una técnica existente desde el momento en que el Derecho surge como mecanismo de resolución de conflictos sociales, esta metodología es fruto de la complejidad del derecho, que responde a la creciente imposibilidad de realizar una subsunción de corte clásico, requiriéndose una ponderación de las diversas normas que regulan una realidad paulatinamente más complicada^[18].

Esta metodología jurídica representa una solución a la decadencia del método conceptual de corte logicista-formalista, que en ocasiones aplicando los métodos deductivos-inductivos podía conducir a resultados injustos e indeseados. La norma jurídica en estos casos no se adaptaba al sentir social de un pueblo o a la razonabilidad requerida para solucionar un caso determinado, ya que el cambio de las circunstancias fácticas implicaba un cambio de la solución jurídica^[19].

 

En este ámbito inicia una nueva visión de lo factico-jurídico, tomando en cuenta las colisiones entre intereses humanos, debiendo extraerse del ordenamiento jurídico una ordenación jerárquica de los intereses subjetivos que son más importantes para los intereses de la comunidad, este es el objetivo primordial de dicha metodología jurídica.

 

Dentro del derecho público esta nueva visión fáctica-jurídica recobra una amplia dimensión ya que la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, la discrecionalidad del poder público y las colisiones que se producen entre derechos subjetivos, hacen que la dogmática pierda fuerzas producto de su insuficiencia para ofrecer una respuesta razonable y eficaz a los problemas cotidianos que atañen al derecho.

 

A diferencia de la ponderación de intereses, la escuela de conceptos pretende encontrar en el positivismo la solución a todos los problemas jurídicos, utilizando un iter argumentativo deductivo-inductivo en base a la norma. En aplicación de esta metodología a la tutela cautelar, se enfatiza la referencia al fumus, donde inicialmente el operador jurídico debe remitirse a las normas formales o sustantivas para que, sobre la base de la dogmática se pueda determinar si existe una buena apariencia de derecho en la solución del caso particular, soslayando la ponderación de intereses.

 

No obstante lo expuesto, admitir de manera exclusiva un razonamiento de corte logicista-formalista para solucionar las problemáticas que implican la adopción de una medida cautelar es un conformarse con una visión mediocre de las medidas cautelares.

 

Las medidas cautelares se desarrollan en el marco de serias tensiones, por una parte, las clásicas potestades de la administración, y la operación propia de la evaluación de una solicitud de medida cautelar, fundamentado en que, sobre la base de unos hechos proyectados, se debe evaluar lo positivado, otorgarle un orden de prioridad y estudiar en cada caso concreto cual es el interés que subyace, identificando el interés preferible en función de la razonabilidad y proporcionalidad de este.

 

Sin lugar a duda, el juzgador es un jerarquizador de intereses, jerarquización que efectúa a través de la hermenéutica, identificando en cada caso concreto las necesidades de la sociedad, y la colisión de intereses que se suscitan en la misma, siendo el proceso contencioso administrativo en su fase cautelar, un gran escenario para dilucidar tales cuestiones, determinado el interés que debe prevalecer en cada caso en el marco de la provisoriedad que implica una medida cautelar.

A título de ejemplo, sobre la dificultad que implica la ponderación de intereses en el marco de la tutela cautelar, puede evidenciarse las problemáticas que se derivan de la solicitud de suspensión de un acto de alcance general como el planeamiento urbano, advirtiéndose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español unas líneas jurisprudenciales diversas en lo que respecta la justicia cautelar en este ámbito, observándose en algunos casos una manifiesta contraposición de intereses de diversos entes públicos[20].

 

En estos casos, como regla general, cuando se contraponen los intereses de diversos entes públicos debemos inclinarnos por la normalidad que supone mantener la ejecutividad del acto recurrido frente a la excepcionalidad que implica la suspensión del mismo (…). Sin embargo, pese a ser esta la regla general, existen numerosas excepciones debido, sin duda, a la consideración de que cuando existe esta contraposición de intereses no se puede afirmar, sin más, que haya una prevalencia a priori del interés público de una Administración frente a la otra, sino que tal consideración dependerá del examen de las circunstancias concurrentes en el caso concreto[21], lo reseñado muestra la complejidad de la técnica de la ponderación de intereses y la elección en cada caso concreto del interés que en cada caso resulte más beneficioso a la comunidad luego de efectuar un análisis coste-beneficio de las contingencias que se derivan de priorizar un interés u otro.

 

Nuestra doctrina domestica desde ya inicia a perfilar las problemáticas de la justicia cautelar en materia de actos de alcance general y la ponderación de intereses, indicándonos al respecto que en relación con el otorgamiento de medidas cautelares de suspensión de instrumentos normativos (en este caso reglamentarios), es determinante analizar no solo la idoneidad y proporcionalidad de la protección solicitada, sino también ponderar si la suspensión temporal del instrumento normativo es susceptible de no causar perjuicios al interés colectivo o al eficiente desempeño de órganos o entes administrativos; así como garantizar la paz social y preservar la seguridad en las relaciones jurídicas, a fin de no obstaculizar la actuación de órganos del Estado indispensables para el ejercicio del principio de reciprocidad democrática[22].

En el caso de nuestra incipiente y pujante jurisprudencia de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, se observan unas líneas jurisprudenciales coherentes que ayudarán a los operadores jurídicos a identificar la manera en que opera este concepto y su alcance, observándose la definición de su forma de determinación^[23]; la conjugación de la ponderación de intereses con los demás requisitos de las medidas cautelares[24]; ponderación de intereses y medio ambiente[25];

 

Debemos destacar que no solamente nuestra jurisdicción contenciosa administrativa inicia a incorporar a sus decisiones el examen de ponderación de intereses, sino también otros estamentos del poder judicial en materia contenciosa administrativa municipal (en relación a la posibilidad de suspensión de un contrato de recogida de basura)[26], así como, también administraciones públicas que ejercen funciones de solución de controversias dentro del marco de sus potestades, como es el caso de la Dirección General de Contrataciones Públicas (órgano desconcentrado del Ministerio de Hacienda), que en diversas resoluciones en materia cautelar ha recurrido a la técnica de ponderación de intereses[27].

2015

B.3) Características de las medidas cautelares.

La doctrina procesalista ha identificado que las características de las medidas cautelares son las siguientes: 

-Instrumentalidad o accesoriedad

-Provisionalidad

-Necesidad

-Idoneidad

-Homogeneidad

-Mutabilidad y Flexibilidad.

           

– Instrumentalidad o accesoriedad.

En esencia ha de precisarse que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismo, e indefectiblemente su existencia se encuentra asociada a la existencia de un proceso principal, al cual deben su razón de ser.

 

Es así como las medidas cautelares son un accesorio del proceso principal, y cada vez que interviene una sentencia sobre el proceso principal, el mismo, tiene como efecto que la medida cautelar deje de regir las situaciones que antes regía, para así dar paso a la sentencia que ha intervenido en el proceso principal que pasará a reinar en las situaciones de hecho y de derecho que antes habían sido estatuidas por la providencia cautelar.

 

Las medidas cautelares se mantienen en todo momento en un estado condicional y moribundo y una vez es dictada la sentencia sobre el proceso principal, la medida cautelar cesará de producir efectos en el proceso. Es así como Calamandrei señala que las providencias cautelares se encuentran en una relación a término (dies certus ans, incertus quando), la eficacia de la cual está destinada ex se en el momento en que entre en vigor la providencia principal[28].

 

Una parte de la doctrina confunde una tutela preventiva con una supuesta autonomía de las medidas cautelares, citando dentro este tipo de procesos autónomos los interdictos, acciones posesorias y acciones de amparo, en los cuales prevalece su no instrumentalidad, dado que contienen un fin en si mismos[29].

 

Las contradicciones prácticas de sostener esta tesis resultan ser evidentes, la instrumentalidad de la materia cautelar, que ha sido señalada con suficiente claridad por Calamanderei, es reconocida incluso por quienes sostienen su autonomía conceptual, dado que esta tutela no necesariamente aspira a transformase en definitiva, sino que se halla vinculada a un proceso en el cual la emisión de la decisión está diferida, y en virtud de su retardo puede eventualmente haber perjuicio[30].

 

En el ámbito contencioso administrativo, Susana de la Sierra aboga por distinguir medidas cautelares al concepto de procesos autónomos sumarios, llamando la atención sobre la posibilidad de distorsión de las categorías jurídicas, por cuanto ello no redunda sino en una indeseable inseguridad jurídica, todo esto a propósito de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, respecto a dos directivas comunitarias en el marco de las vías recursivas en materia de contratación pública[31]. Se trata de dos situaciones excluyentes, o estamos en presencia de un proceso autónomo sumario o una medida cautelar, ahora bien, asumir la idea de pretender confundir el instituto cautelar con un proceso autónomo sumario resulta ser un contrasentido, ya que la dogmática en materia cautelar reluce por presentar un carácter marcadamente instrumental, no pudiendo aspirar ese tipo de tutela a convertirse en definitiva, necesariamente un proceso cautelar precisará de un proceso principal, de lo contrario sería un proceso de otra naturaleza y que sin lugar a dudas comportaría una naturaleza de principal, con todos los caracteres de ese tipo de providencias.

 

Debido a su naturaleza de medidas provisionales, las medidas prescritas en el referimiento no deben traer efectos que tendrían un carácter irreversible, tal como lo sería el caso de la prescripción de arar un terreno (CE 20 de octubre de 2004 cons. Jaboulet, p. 834). Tampoco ¨efectos idénticos en todos los puntos¨ a los que resultarían de la anulación de una decisión. Y tal como fueran los efectos de la obligación de: – comunicar un documento (CE 1ero de marzo de 2001, Parturel, p. 1134) – emitir una visa o un permiso de residencia (CE 10 de abril de 2001, Merzouk, p. 1134), ´publicar un puesto vacante o fijar un agente (CE 9 de julio de 2001, Le Berre, p. 1121; 13 de febrero de 2006 Comm. De Fontenay-le-Vicomte, AJ 2006, p. 1126, – retirar una decisión (CE 3 de julio 2003, Comm. de Colliure, p. 993), – o más aún (tratándose de un caso que sale de lo común) poner fin a un estado de urgencia (CE 9 de diciembre de 2005), señora Allouache y otros, p. 562, v.n 1597)[32].

 

A fortiori, el juez no sabría pronunciar una anulación (CE 9 de marzo de 2005, Moinuddin, AJ 2005, p. 1032, concl. F Donnet). Sin embargo – y como la jurisprudencia lo explicitó (indicó explícitamente) tras haberlo concretado varias veces; ese estado del derecho no significa que el juez de los referimientos (y especialmente, en materia de referimiento libertad y referimiento conservatorio) no pueda prescribir medidas imponiendo una ejecución inmediata y que contenga efectos durables: esto, en el caso donde solo así es que puede asegurar al justiciable la protección que corresponde. ¨No les quita el estatus de medidas provisionales, con todas las consecuencias adheridas a ese estatus¨[33].

 

Tal y como observamos de las referencias a la vasta jurisprudencia francesa, comentadas por Rene Chapus en su obra, no pueden admitirse unas medidas cautelares de carácter autónomo, es decir, que propendan hacia un fin en sí mismo y al margen de un proceso principal, establece el autor que aun en el escenario del referé liberté su provisionalidad se verifica en todo momento, no pudiendo apartarse de las consecuencias de ese estatus que conlleva una medida cautelar, y esas consecuencias provenientes del estatus de las medidas cautelares no son otras que las definidas por la doctrina clásica y que se comentan en este acápite.

 

Lo cierto es que no podemos admitir confusiones con la naturaleza de las medidas cautelares y de manera radical y sin matices debería admitirse de manera pacífica el carácter instrumental de las medidas cautelares, cuestión que una parte de la doctrina confunde cuando admite la existencia de procesos autónomos sumarios que no tienen ningún tipo de relación con el instituto cautelar.

 

No concebimos bajo ningún concepto una autonomía de las medidas cautelares, de hecho, si se observa bien la ley 13/07 se puede advertir que el carácter de las mismas resulta ser instrumental, según se desprende de su artículo 7, en el cual, resulta ser un requisito de admisibilidad de la medida cautelar la interposición del recurso contencioso administrativo, así como el mismo 7 párrafo IV que regulando las medidas cautelares anticipadas establece la obligatoriedad de interponer el recurso contencioso administrativo luego de dictada la medida en el plazo correspondiente, de lo contrario el juez deberá ordenar el levantamiento de la medida.

 

En ese escenario, no cabe ningún tipo de justificación de sostener que en nuestro proceso contencioso administrativo puedan existir unas medidas cautelares autónomas, es el propio legislador que ha configurado este tipo de medidas con un evidente carácter instrumental, independientemente de la discusión doctrinal que se verifica en la materia.

 

– Provisionalidad.

 

Con respecto a la provisionalidad, dicha características ha sido explicada en párrafos anteriores y la misma se encuentra relacionada a la condición de instrumentalidad del proceso cautelar, que jamás debe aspirar a que la tutela que se ofrece en el mismo se convierta en definitiva.

 

–Necesidad e idoneidad.

Los principios de necesidad e idoneidad también constituyen una característica fundamental del proceso cautelar, las medidas cautelares deben ser las idóneas y las necesarias, siendo este espectro mucho más amplio que la legislación y dogmática francesa que ha creado un catálogo de tipos de tutela cautelar, a diferencia de nuestro ordenamiento jurídico, en Francia se han consagrado diversos tipos de referimientos (réferé suspension, réferé conservatoire y réferé liberte), en este sentido, entendemos más adecuado para satisfacer el mandato de tutela judicial efectiva la fórmula que propone nuestro legislador.

 

En conexión con lo expuesto, el artículo 7 de la ley 13/07 establece que las medidas cautelares a adoptar serán las ¨necesarias¨, con lo cual el juzgador no tiene una camisa de fuerza para encuadrar las pretensiones de las partes dentro del marco de un catálogo cerrado de tipos de tutela cautelar a ofrecer.

 

–Homogeneidad o Congruencia.

 

La Homogeneidad o Congruencia es otra de las características de las medidas cautelares, la homogeneidad se verifica en función del proceso principal al cual se encuentra vinculado el proceso cautelar, es decir, que la providencia cautelar debe aspirar a ser congruente a lo que en el futuro se decida en el proceso principal.

Aunque no siempre sea posible garantizar la homogeneidad de la tutela cautelar, dado la multiplicidad de contingencias que devienen de la sumariedad de las medidas cautelares, en el estándar óptimo de una correcta tutela cautelar la misma debería ser congruente con los fines del proceso principal y la providencia definitiva que se dicte con relación al mismo, de lo contrario, esto podría ser un indicio de algún déficit en el tipo de tutela cautelar que en su momento ofreció el juzgador.

 

–Mutabilidad y Flexibilidad.

 

Por último, debemos resaltar el carácter mutable, flexible y de relatividad de cosa juzgada de las medidas cautelares, el mismo ha sido reconocido de manera expresa por el artículo 7 párrafo II de la ley 13/07, esto se explica en ocasión del carácter provisorio de las medidas cautelares.

 

Conforme el artículo 7 párrafo II de la ley 13/07 las medidas cautelares podrán siempre ser levantadas o modificadas, siempre y cuando; i) Se acrediten circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al concederse; ii) Si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubiesen adoptado; iii) Si, verificándose los dos supuestos anteriores, se acredita que la medida cautelar lesiona gravemente el interés público.

 

En este sentido P. Calamandrei establece que las medidas cautelares son dictadas en virtud de una cláusula “rebus sic stantibus”, lo cual permite que dichas providencias sean modificadas o levantadas en aquellos supuestos donde se puedan apreciar circunstancias inobservadas o cambios sobrevenidos al momento del dictado de la providencia cautelar^[34]

II.C) MODELO DE JUSTICIA CAUTELAR ACTUAL.

 

Salvo algunas críticas puntuales de nuestra doctrina, sin lugar a duda, debemos admitir que el actual modelo de justicia cautelar contenciosa administrativa y que se deriva de la ley 13/07, resulta ser un estatuto de medidas cautelares que trae paz a los operadores jurídicos y que respeta el mandato de tutela judicial efectiva derivado de nuestra Constitución.

 

Era necesario, que ante la coherencia legislativa mermara el uso de procedimientos constitucionales para paliar las arbitrariedades de la administración pública, según la propia jurisprudencia de nuestra jurisdicción constitucional que ha tenido a bien declarar inadmisible la interposición de acciones constitucionales de amparo por la existencia de otras vías más efectivas en materia contenciosa administrativa, relacionando las mismas con la existencia de un estatuto coherente de medidas cautelares.[35]

 

Es a través de estos y otros precedentes que el Tribunal Constitucional ha importantizado la tutela cautelar contenciosa administrativa, por lo cual, la misma representa la principal arma para combatir las arbitrariedades del poder público, que viene investido de potestades cuyo uso debe tener un necesario contrapeso, y en ello, la tutela cautelar resulta ser fundamental.

En nuestro actual de modelo de justicia cautelar las mismas se pueden solicitar en cualquier momento por ante la Presidente del Tribunal Superior Administrativo y estas serán las necesarias para asegurar la efectividad de una eventual sentencia sobre el recurso contencioso administrativo, con lo cual se satisface el mandato constitucional de tutela judicial efectiva y se zanja una vieja discusión del contencioso revisor francés, en el cual los jueces no podían dar órdenes a la Administración ya que esto se interpretaba como una intervención directa del juez en el servicio público, violentando el principio de separación de los poderes del Estado.

 

Como novedad principal de este nuevo sistema de justicia cautelar, se permite la posibilidad de adoptar medidas cautelares anticipadas, lo cual resulta coherente y se relaciona con el mandato de tutela judicial efectiva, en los supuestos de extrema urgencia o que se deba adelantar algún tipo de actividad probatoria, para la salvaguarda de los fines del proceso a iniciar; en este sentido, se establece que en caso de concederse este tipo de tutela cautelar se debe interponer el recurso contencioso administrativo en el plazo que establece la ley, y para el supuesto de que el administrado haya interpuesto recurso administrativo, el plazo se computara a partir del momento en que se agoten las vías preceptivas[36].

 

En los casos contenciosos administrativos municipales las medidas cautelares se solicitarán ante el juez de los referimientos competente, lo cual nos presenta una reflexión en el sentido de cual estatuto de medidas cautelares sería aplicable, si el propio del referimiento o el del proceso contencioso administrativo, a estos fines entendemos que se trata de un proceso sui generis en el cual el juez de los referimientos ha de aplicar de manera preferente el estatuto de medidas cautelares contenciosas administrativas y de manera supletoria el derivado de la institución del referimiento, regulado por la ley 834 de 1978.

Se debe destacar que esta ley 13/07 ha ampliado el espectro de la justicia cautelar en República Dominicana, ya que introduce modificaciones importantes instaurando el agotamiento facultativo de las vías preceptivas y pudiendo el particular acudir al proceso contencioso administrativo cautelar antes de haber agotado estas vías.

 

Por otra parte, se debe indicar que esta norma refuerza las garantías de los administrados frente a los actos administrativos sancionadores, con relación a los cuales al solicitar la adopción de una medida cautelar, la solicitud conlleva como efecto el carácter suspensivo de los actos administrativos sancionadores hasta tanto se estatuya sobre la tutela cautelar solicitada.

Por último, debemos indicar que uno de los déficit que observamos en la regulación actual de las medidas cautelares se encuentra relacionado con la forma en que se estaba interpretando las medidas cautelares en las materias Tributarias, Aduanal y Monetaria y Financiera, en relación a las cuales, el párrafo III de la ley 13/07 establece que las mismas se regirán de conformidad a estas disposiciones especiales y cuando acudimos a estas disposiciones especiales, no existe una regulación en materia cautelar en lo relativo al proceso contencioso administrativo de cara a estas materias especiales, lo cual conducía a la declaratoria de la incompetencia de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo para conocer medidas cautelares en estos ámbitos especializados[37], la realidad era que se dejaba completamente desprotegido al administrado en estos ámbitos, con una declaratoria de incompetencia sistemática después de la instrucción de todo el proceso cautelar, suponemos nosotros, que el juicio de valor del juzgador era relegar a que el administrado rogara en sede administrativa la suspensión de los efectos ejecutorios de los actos administrativos, especialmente, en materia tributaria, situación que sabemos como acaba la historia, aparte de la completa desnaturalización de la finalidad y esencia del instituto cautelar.

Esta interpretación no satisface el estándar de una tutela judicial efectiva, ya que, las medidas cautelares que se encuentran en estas legislaciones especiales no son relativas al proceso contencioso administrativo, sino más bien, relativas a las potestades ejecutivas y poder de policía de la administración pública, por lo cual las disposiciones respecto al proceso cautelar general deberían aplicar a estas materias especiales. A nuestro juicio, más allá de una interpretación literal de la norma, sostenemos la competencia de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo para estas materias, ya que, al margen de lo expuesto, no existe un sólo motivo que justifique la incompetencia de dicha jurisdicción, tanto por un asunto de acceso a la jurisdicción, seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y aplicación del principio de igualdad.

Para salvar este grave entuerto, no solo del legislador, sino también de la propia interpretación literal de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, que condujo de manera sistemática a la declaratoria de la incompetencia de esta jurisdicción, creando una tendencia jurisprudencial equivocada, y dejando desamparado a miles de contribuyentes, la Suprema Corte de Justicia, mediante sentencia num. 45, del 30 de enero del año 2008, estableció que esta competencia no era de la Presidencia del Tribunal, sino que, correspondía a su conocimiento Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo conformado regularmente (pleno del tribunal).

Este criterio que fue ratificado por la decisión del expediente Núm. 030-2017-ETSA-00863, de fecha 9 de agosto de 2017, dictada por la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, por un asunto de seguridad jurídica y frente al hecho de que en las materias Tributarias, Aduanal y Monetaria y Financiera no se establece la figura de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, establece la sentencia precitada lo siguiente[38]:

 

(…) Que no estableciendo dicha ley la figura de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, se infiere que tanto los recursos contenciosos tributarios, como las medidas cautelares deberán ser conocidos por una de las salas del Tribunal Superior Administrativo, tal cual ha sido precedente constante de esta jurisdicción.

A modo conclusivo de este acápite, huelga destacar que la ley 13/07 adopta de forma sintética los planteamientos del Anteproyecto de Ley Parme así como los principales postulados de la doctrina administrativa para adecentar el proceso contencioso administrativo y cumplir con el postulado de tutela judicial efectiva.

II.D) SUSPENSION DEL ACTO ADMINISTRATIVO.

 

El tema del privilegio ejecutivo del acto administrativo presenta una gran importancia para el desarrollo de la tutela cautelar contenciosa administrativa, y es que, las primeras pretensiones de tutela cautelar en el derecho administrativo se plantearon inicialmente respecto a las facultades de suspensión de los jueces de la potestad de autotutela de la Administración Pública.

 

Aquí en este ámbito la labor del Consejo de Estado Francés fue mucho menos activa que en otras materias y fuerza destacarse una concepción rígida del Principio de Separación de Poderes del Estado que implicó el estancamiento del desarrollo de la tutela cautelar a nivel jurisprudencial.

 

No obstante lo expuesto, debemos indicar que la labor del Consejo de Estado Francés en esa materia, resultó ser encomiable y sus decisiones iniciales giraron en torno a determinar el alcance de las potestades de autotutela del acto, frente a la posibilidad de suspensión del acto administrativo.

 

Ha de indicarse, que era necesario cimentar la justicia administrativa en este proceso histórico, y por este motivo se hace difícil importar de la justicia privada, las técnicas y modelos de justicia cautelar sin antes realizar matizaciones. La justicia administrativa tenía que conocer en carne propia el proceso de elaboración de la dogmática que años después sustentaría la tutela cautelar contenciosa administrativa.

 

Dentro de los principios que enarbola el Consejo de Estado Francés, encontramos el de la decisión ejecutoria y el de la insuspendibilidad de la ejecución; pero no hizo ningún pronunciamiento sobre la posibilidad de adoptar medidas cautelares en contra de la Administración^[39].

 

Un privilegio fundamental de nuestro derecho público es que la Administración dispone de un privilegio previo, en virtud del cual sus decisiones, contrariamente a las de los particulares, son ejecutadas por sí mismas. Este principio tiene por corolario, el que los recursos ante las jurisdicciones administrativas contra las decisiones de las entidades territoriales no tienen efecto suspensivo, para que los interesados puedan, por simple memorial, paralizar la acción de la Administración: sin embargo se consideró necesario temperar el rigor de estos principios: el Consejo de Estado, juez administrativo supremo, recibió la atribución de ordenar que se suspenda provisionalmente la ejecución de la decisión atacada, en virtud de una norma que ya figuraba en el decreto de 22 de julio de 1906 y que fue reproducida en el artículo 48 del decreto extraordinario de julio 31 de 1945. Sin embargo, el Consejo de Estado solo raramente hizo uso de la prerrogativa que le fue concedida, mostrando así su reticencia a aplicar un procedimiento que puede desembocar en la parálisis de las entidades públicas en el que el juez reemplaza la administración^[40].

 

Es precisamente este miedo de reemplazar a la Administración que influye en que el Consejo de Estado Francés limite extraordinariamente las posibilidades de suspensión del acto administrativo y de disponer de cualquier otra forma de tutela cautelar.

En esta etapa histórica la suspensión de del acto administrativo, se vio permeada por dos exigencias:

a) Apoyo de la demanda en razones serias. (Buena Apariencia de Derecho)^[41].

b) Que la ejecución inmediata de la decisión pueda causar a los actores un perjuicio grave o irreparable. (Urgencia)^.

Sobre la primera de las exigencias se precisa indicar que el Consejo de Estado Francés entiende que con la suspensión del acto administrativo no se prejuzga el fondo del litigio, y en realidad ha sucedido que luego de haber ordenado la suspensión provisional, el Consejo de Estado haya rechazado 12 demandas (noviembre 27 de 1936, Movimiento social de las cruces de fuego, Rec 1034)^[42].

En lo relativo a la de urgencia el Consejo de Estado Francés elabora una noción de la misma excesivamente cualificada, y la misma va orientada en los siguientes términos: a) El daño reparable por vía dineraria no es un perjuicio ni grave ni irreparable, por lo tanto la condición de la urgencia no es palmaria en esta vía ya que son exigibles a través de los mecanismos de responsabilidad del Estado, salvo que la decisión atacada implicase la pérdida definitiva de sumas de dinero[43] b) Existe urgencia cuando la decisión administrativa afecta un interés público de manera suficientemente grave e inmediata, o la situación del solicitante o de los intereses que intenta defender[44] c) La pérdida definitiva de una situación de hecho o derecho, no susceptible de ser reparada a través del proceso contencioso administrativo.

Esta noción de urgencia tan elevada hace prácticamente inaccesible la justicia cautelar, colocando de espaldas a la jurisdicción contenciosa administrativa del derecho a la tutela judicial efectiva, prácticamente debería tratarse de una situación consistente en una pérdida definitiva del objeto del proceso, no susceptible de ser reparada a través del proceso contencioso administrativo, lo cual, contradice el espíritu de las medidas cautelares consistente en que el proceso no debe convertirse en una carga para quien tiene la razón.

A diferencia del rígido sistema clásico francés de justicia administrativa cautelar, se exige una urgencia más atemperada y conforme a la noción de tutela judicial efectiva, no es posible que para acceder a cualquier forma de tutela cautelar se exija una noción de perjuicio tan exacerbada, que se coloca lejos de los fines del proceso cautelar, y de los demás requisitos de adopción de las medidas cautelares, como pudiera ser el análisis de la buena apariencia de derecho.

II.E) SOBRE LA POSIBILIDAD DE DICTAR INJONCTIONS EN CONTRA DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y OTRO TIPO DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS.

 

El viacrucis conceptual reseñado anteriormente que giró en torno a las facultades de los jueces suspender el acto administrativo, indica la visión estricta del Consejo de Estado Francés en materia de justicia cautelar.

 

Si esto ocurrió en torno a estas facultades de suspensión, mucho más gravemente afectó la dogmática del Consejo de Estado Francés a la posibilidad de dictar injonctions en contra de las Administraciones Publicas y cualquier tipo de medida cautelar innominada.

 

La solución a esta problemática hubiera sido encontrada muy fácilmente en el derecho procesal civil, su doctrina y su jurisprudencia, que con una riqueza inigualable había ideado y debatido casi todas las formas de tutela cautelar que conocen hoy en día nuestros ordenamientos jurídicos, pero la concepción rígida del principio de separación de los poderes del Estado, prácticamente impedía a los jueces so pena de prevaricación interferir en la actividad administrativa o citar funcionarios por razón de sus funciones.

Es así como uno de los fallos clásicos del Consejo de Estado Francés, recoge la síntesis de esta discusión: ¨ Si bien compete al juez constatar los derechos y las obligaciones recíprocos de las partes y determinar daños y perjuicios a los que eventualmente pueden pretender, no podría intervenir en la gestión de un servicio público enviando ordenes, bajo amenaza de sanción pecuniaria, ya a la Administración ya a quienes contrataron con ella, con respecto a los cuales la administración no dispone de las atribuciones necesarias para garantizar la ejecución de dicho servicio. (C.E. enero 27 de 1933, El Lirón, Rec. 136)^[45].

 

El principio consagrado ha sido que no corresponde a los poderes del juez administrativo dirigir órdenes a una autoridad administrativa (v. l´arret Elissonde de 1976 o (formula equivalente), no pertenece al juez administrativo dirigir órdenes a la administración, lo cual se extiende al enunciado siguiente el cual consiste en que igualmente no pertenece al juez administrativo dirigir órdenes a una institución privada que se encuentra asociada a la ejecución de un servicio público administrativo y que ejerce prerrogativas de poder público (CE 4 novembre 1983, Noulard, p. 451, AJ 1984 p. 573, CE Sect 25 janvier 1991, Vigier, p. 29, AJ 1991, a propósito de federaciones deportivas y CE 11 mai 1984 Pebeyre AJ 1984, p.559 D 1985, p. 65 que establece que el juez administrativo no tiene calidad para dirigir órdenes a la administración o a un organismo privado asociado por el legislador a la ejecución de un servicio público administrativo en ocasión de un litigio relativo a una decisión tomada por ese organismo en ocasión del ejercicio de una prerrogativa del poder público)[46].

 

No es hasta el año 1995 que una ley ensancha las potestades de los jueces en materia de injoctions que anteriormente se encontraba bastante limitada. Siguiendo el espíritu de esta ley y ampliando el espectro de la justicia cautelar podemos reseñar los fallos Arrêt REGHIS 1995 C.E[47]. y ASSOCIATION LYONNAISE DE PROTECTION DES LOCATAIRES – 1996 CE[48].

Realmente esta posición jurisprudencial amplía como habíamos dicho anteriormente el espectro de la justicia cautelar y constituye una buena postura para la tutela judicial efectiva que se ve garantizada no solamente con la posibilidad de suspensión del acto administrativo sino también con la posibilidad de dictar cualquier tipo de medida de carácter positivo o negativo en contra de las Administraciones Publicas.

Escapando a la tradición jurídica francesa y su dogmática, nuestro legislador en ocasión de la aprobación de la ley 13/07 ha adoptado un estatuto de medidas cautelares amplio, estableciendo que las mismas serán las necesarias, espectro dentro del cual cabria ordenar la suspensión de un acto administrativo, así como impartir órdenes a la Administración en un sentido positivo (hacer) o en un sentido negativo (abstención), lo cual resulta conforme con el mandato de tutela judicial efectiva.

Respecto lo expuesto, la doctrina domestica compara las medidas cautelares positivas versus la suspensión, indicando que estas medidas positivas pudieran ser tildadas como excepcionales debido a que si el mismo efecto se logra con una medida ordinaria de suspensión, debe preferirse esta ultima debido a que representa una afectación menor a la competencia de los órganos administrativos. En efecto una medida de carácter positivo implica una mayor intromisión en la labor o función administrativa de la administración pública[49].

Es útil destacar que desde ya, inicia a perfilarse una incipiente jurisprudencia en materia de medidas cautelares positivas por parte de la Presidencia de nuestro Tribunal Superior Administrativo, con tres precedentes muy interesantes, en materia de función pública[50], contratación pública[51] y autorizaciones dentro del marco de un silencio administrativo negativo[52], debemos indicar que no es objeto de este trabajo tratar de manera exhaustiva los precedentes jurisprudenciales de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo, pero sin dudas, se impone efectuar una breve referencia a estos interesantes precedentes relativo a formas de tutela cautelar distintas a la clásica suspensión de un acto administrativo.

El primer precedente versa sobre una funcionaria de carrera sometida a un procedimiento administrativo sancionador que había concluido con la destitución de la misma, dicha destitución inicialmente recurrida y solicitada su suspensión por vía cautelar, dispuso la reintegración de la funcionaria; por hechos aparentemente distintos, se inicia un segundo procedimiento sancionador que igualmente concluye con la destitución de la misma funcionaria; el juez establece la buena apariencia de derecho indicando que la notificación de la sentencia que suspendía la destitución inicial, tenía necesariamente influencia en el nuevo procedimiento de desvinculación, en este sentido el juzgador establece la suspensión de la destitución y como medida cautelar positiva ordena la reintegración a sus funciones de la funcionaria en cuestión.

El otro precedente es en materia de referé-provision, que no es más que una forma de tutela cautelar mediante la cual el juzgador ordena provisoriamente a la administración el pago de sumas de dinero, tipo de referimiento clásico en el país de origen de nuestra legislación, y concepto que en el marco de una legislación amplia de medidas cautelares (como la nuestra) en la cual el juzgador establece las medidas cautelares necesarias, resultaría impropio no admitir esta categoría jurídica; en este caso, se trataba de un contratista de la administración cuyo derecho de crédito no se contestaba seriamente y que se encontraba en una situación económica sumamente vulnerable, en este caso, el juzgador estableció el pago de una parte del derecho de crédito alegado, haciendo la salvedad, que en caso de resultar perdidoso en ocasión del recurso contencioso administrativo, debía devolver las sumas pagadas.

El ultimo precedente que nos atañe, involucra un régimen de autorizaciones en materia del régimen especial de protección al consumidor, habiendo el regulador (Proconsumidor) impuesto una sanción a una empresa por el alegado uso de un contrato que no había sido aprobado por la institución y en relación al cual Proconsumidor había efectuado unas objeciones iniciales, que luego (dentro del marco del procedimiento administrativo) alegaba la empresa haber efectuado correcciones y en relación a las cuales, Proconsumidor había incurrido en un silencio negativo, establece el juzgador que:

Ciertamente PROCONSUMIDOR ha incurrido en un silencio administrativo, lo cual implica violación a los derechos del hoy impetrante que podrían eventualmente ser sancionados. Sin embargo, dicho silencio no implica en la especie la autorización para la utilización de los contratos de préstamo por parte del hoy impetrante. Es que el silencio en este ordenamiento jurídico debe ser considerado negativo a menos que la ley sectorial establezca lo contrario, lo cual no sucede en la especie; es decir, que cuando la administración calla, en realidad rechaza, lo cual implica en el presente caso que la utilización de los contratos de préstamos por parte la impetrante desvirtúa el párrafo III del artículo 36 de la ley 107-13 (hay que recordar que este hecho fue reconocido expresamente por la empresa solicitante en su comparecencia personal)

 

Este precedente a pesar de que se encontraba relacionado con una solicitud de suspensión de la sanción interpuesta, tiene una gran trascendencia, pues desde ya, comienza a perfilar cual es el razonamiento de la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo en materia del silencio administrativo negativo dentro del marco de un procedimiento de autorización, el juez en este sentido se decantaría por la aplicación de los efectos del silencio administrativo negativo y que la procedencia o no de la autorización sea discutida en sede contenciosa administrativa en ocasión de un recurso de retardación, ya que, si ordena de manera provisoria una autorización, la misma, quedaría sin efecto en el supuesto de que las pretensiones del solicitante de este tipo de medidas sean rechazadas.  

 

La Presidencia de nuestro Tribunal Superior Administrativo se encuentra inmersa en una labor titánica que nos hace rememorar la labor desarrollada por las jurisdicciones contenciosas administrativas más respetables de Occidente, dentro del marco de las potestades del poder público y los contrapesos que debe ejercer la jurisdicción contenciosa administrativa en materia cautelar, lo cual, sin lugar a dudas, contribuirá a fortalecer la institucionalidad del país y en especial a consolidar un Poder Judicial cada vez más fuerte.

III.LOS RETOS DE LA TUTELA CAUTELAR CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA EN REPÚBLICA DOMINICANA.

Los retos de nuestra tutela cautelar se encuentran naturalmente asociados a la labor pretoriana de nuestra jurisdicción contenciosa administrativa respecto a los distintos supuestos de tutela cautelar que se planteen y a que en la aprobación de nuestra legislación procesal administrativa se respeten las conquistas legislativas actuales y la labor creadora de nuestra jurisprudencia al contenciosa cautelar administrativa.

Este ensayo intenta efectuar una labor introductoria al tema de las medidas cautelares contenciosas administrativas, tratándose de un humilde aporte, que deberá ser ampliado por nuestra doctrina y por nuestros operadores jurídicos, algunos de los cuales, son avezados en la materia; esperamos que esta contribución fortalezca el debate e inspire la crítica y la mejora sustancial de nuestra democracia y con ello nuestro compromiso ciudadano. A la vista de lo expuesto, hemos identificado algunos retos en la tutela cautelar contenciosa administrativa, y que, desde nuestra óptica, constituyen temas en los cuales habrá que seguir trabajando para fortalecer este instituto jurídico, dentro de los cuales, podemos identificar los siguientes:

 

a) En lo que respecta el contencioso revisor como dogma clásico de la jurisdicción contenciosa administrativa, evitar el mismo en materia cautelar, siguiendo consolidando una casuística impecable, en torno a las posibilidades del juzgador de acordar las medidas cautelares que resulten idóneas.

 

b) En materia de títulos habilitantes y silencios administrativos negativos, resultará un rol necesario de la casuística cautelar delimitar de manera clara las potestades del juez cautelar en esta materia, tomando en consideración que la regla en nuestro ordenamiento jurídico es el silencio administrativo negativo y la excepción el positivo. Lo expuesto, a propósito de las facultades del juez cautelar en materia contenciosa- retardación, en el cual, el juzgador reconstruye cual pudo haber sido la voluntad de la administración a través del acto presunto desestimatorio que ha configurado con su silencio. Esto podría generar una amplia discusión en los supuestos de confianza legítima, en los cuales, se trate de una actividad regulada y que aunque haya operado careciendo de las permisologias preceptivas y la administración ha tolerado la misma.

 

c) Erradicar la práctica de declarar la incompetencia del Tribunal Superior Administrativo, en las materias contenciosas tributarias, aduaneras y monetaria y financiera, tendencia jurisprudencial consolidada hasta tiempos recientes, ya que esto no satisface el mandato de tutela judicial efectiva, esta situación se ha pretendido corregir de una manera inadecuada, dado que, no existen diferencias entre la generalidad de las medidas cautelares, y las materias tributaria, aduanera y monetaria y financiera.

 

d) Consolidar unos precedentes más o menos homogéneos respecto al concepto de buena apariencia de derecho, con relación al cual, la Presidencia del Tribunal Superior Administrativo; ha ido perfilando dicho concepto y su alcance.

 

e) Consolidar unos precedentes homogéneos respecto al concepto de peligro en la demora, y la exigencia de que la cualificación del peligro en la demora sea objetiva pero no exacerbada; tratando de evitar la reproducción de la jurisprudencia clásica del Consejo de Estado Francés.   

 

f) Consolidar unos precedentes homogéneos respecto a la ponderación de intereses, y la conjugación de este requisito con los demás requisitos que implica una tutela cautelar.

 

g) En lo que respecta la contratación pública constituye un reto de la jurisprudencia determinar los poderes cautelares del juzgador en este ámbito, en lo que respecta la ponderación del juego de los intereses en el proceso cautelar, ya que, en dicho ámbito, se está consolidando una jurisprudencia coherente en dicha materia, amén de las fallas constantes del Órgano Rector de no cumplir con su obligación de resolver en tiempo oportuno, sobrepasando de manera excesiva los plazos para el cumplimiento de dicha obligación.

 

h) Sobreponer las restricciones que actualmente presenta la tutela cautelar contenciosa administrativa desde el punto de vista del derecho al recurso; en materia contenciosa administrativa al sólo existir un tribunal de jurisdicción nacional, dichas medidas sólo eran recurribles en casación y con la modificación a la ley de casación se instauró de manera general la regla de que las medidas cautelares no son recurribles en casación, con lo cual, las providencias cautelares contenciosas administrativas sólo son recurribles en revisión[53].

 

i) Finalizar la tarea legislativa pendiente en materia contenciosa administrativa, con la aprobación de la ley de procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, dentro de la cual, se debe abordar el tema cautelar respetando el espíritu de nuestra legislación actual y el mandato constitucional a la tutela judicial efectiva, teniendo en cuenta a su vez la casuística que pueda construirse para el momento en el cual se aprueba dicha reforma.

 

[1] Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, P. 43.