¿Un servidor público activo puede ser postulado al Consejo Directivo de PRO-COMPETENCIA?
Por Rey A. Fernández L.
En los últimos días ha ocupado un sitial importante en la palestra pública las dinámicas interpretativas que se desprenden de los artículos 27 literal E y 28 literal C de la Ley No. 42-08, sobre la Defensa de la Competencia, cuyo contenido establece los requisitos de calificación o de idoneidad para ocupar el cargo de miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia, situando la exigencia de no desempeñar ningún cargo o empleo de cualquier naturaleza con excepción de la actividad docente; lo cierto es que, este tipo de impedimentos tienen un escenario procesal dentro del derecho administrativo, el cual de no ser observado podría advertir una inconstitucionalidad manifiesta en la interpretación aislada de su mandato.
El articulo 74 numeral 4 de la Constitución, al establecer como mecanismo prioritario en la interpretación jurídica el principio de favorabilidad, no solo lo hace como un mandato de optimación puesto a cargo de los jueces, sino de todos los poderes públicos, al señalar dicho contenido que: “Los poderes públicos interpretan y aplican las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución”; esto supone que ante esta prohibición se hace necesario separar cuando, dentro del proceso eleccionario del postulante al Consejo Directivo, podemos hablar genuinamente de una incompatibilidad y cuando ante una inhabilidad.
Lo primero en puntualizar es las inhabilidades son prohibiciones de acceso a la función pública. Una inhabilidad es una circunstancia fáctica cuya verificación le impide al individuo en el que concurre acceder a un cargo público. Su finalidad no es otra que la de preservar la pulcritud de la administración pública, garantizar que los servidores públicos sean ciudadanos de comportamiento ejemplar y evitar que sus intereses personales se involucren en el manejo de los asuntos comunitarios, comprometiendo la imparcialidad, moralidad, igualdad y eficiencia de la Administración”; mientras que “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones”.
El proceso de elección de un miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia está sujeto a elección legislativa, es decir, que los legisladores son quienes eligen las personas que ocuparán dichos puestos a raíz de una terna formalmente sometida con recomendaciones del Poder Ejecutivo, esto implica que, la recomendación y postulación de un ciudadano no genera derecho sobre el cargo, sino que, el derecho sobre el cargo y sus limitaciones, nace una vez que es dictado formalmente el acto administrativo de juramentación como Consejero del referido órgano colegiado.
La incompatibilidad señalada por los artículos 27 literal E y 28 literal C de la Ley No. 42-08, sobre la Defensa de la Competencia, no nace con la postulación de la terna sino con la juramentación formalmente aceptada, ya que como bien señala el referido artículo estos son los requisitos necesarios para ser miembro del Consejo Directivo, pudiendo por ende ser postulado y designado por el Legislador cualquier servidor público que se encuentre en funciones.
Lo cierto es que interpretarlo en sentido contrario sería afectar el núcleo duro del derecho fundamental al trabajo, señalado por el artículo 62 de la carta magna, muy esencialmente lo indicado por el constituyente en el numeral 2 “Nadie puede impedir el trabajo de los demás”, esto en el sentido de que el Estado obliga al servidor público a renunciar a su trabajo, y subordinar su participación para optar por el cargo de miembro en el Consejo Directivo, a quedar desprovisto de su principal fuente de producción, afectando de esta manera otros derechos de tercera generación como es caso de la seguridad social y otros derechos que no solo le afectan a título individual sino que tendrían una consecuencia en terceros, como seria en su familia, con énfasis especial en sus hijos menores de edad, personas de las tercera edad dependientes, entre otras consecuencias no justificadas en la interpretación que se pretende.
Por otro lado, con relación al servidor público de carrera, el cual es “el nombrado para desempeñar un cargo permanente, clasificado de carrera, y con previsión presupuestaria, previa superación de las pruebas e instrumentos de evaluación y concurso público”[1], este por su condición ha generado varios derechos de conformidad con la Constitución y la Ley de Función Pública[2], los cuales no pueden ser reducidos ni limitados por el Estado.
Dentro de estos derechos se advierten las licencias sin disfrute de sueldo, como prerrogativa que busca garantizar la estabilidad laboral, las cuales al efecto permiten, sin colisionar en modo alguno con la Ley No. 42-08, que el servidor público pueda ostentar un cargo de inamovilidad subordinada, como es el caso de ser miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia al estar sujeto a un periodo de 5 años, y una vez concluido su rol podrá retomar a la posición que ostentaba antes de la juramentación formal.
De ahí que, resulte una interpretación constitucional razonable, amparada en una visión holística de la protección a los derechos fundamentales de tercera generación, así como la prevención de afectaciones a derechos protegidos como es el caso del trabajo y de la estabilidad laboral, indicar que, en el caso concreto de ser miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia, ser servidor público activo solo podría constituir, un motivo de incompatibilidad con el derecho al cargo, en el momento en que ocurre la juramentación formal a través de un acto administrativo, más no una causal de inhabilitación del candidato propuesto por el Poder Ejecutivo para ser tomado en cuenta por los legisladores.
Los derechos sociales no pueden ser reducidos por ningún mecanismo de interpretación gramatical de la norma, estas garantías tomaron décadas de esfuerzo para poder ser hoy una realidad en nuestro ordenamiento jurídico, de manera que, son los poderes públicos, no solo el Poder Judicial, los llamados al momento de interpretar todo texto de naturaleza jurídica, de garantizar que estas prerrogativas sean protegidas, atendiendo especialmente a la mitigación de riesgos por parte del Estado al afectar el núcleo duro de los indicados derechos.
[1] SCJ, Tercera Sala, sentencia núm. 381-Bis, 05 de agosto de 2015. B. J. Inédito.
[2] Ver artículo 59 de la Ley 41-08, el cual establece que: “En adición a los derechos generales de los servidores públicos, son derechos especiales de los funcionarios de carrera, los siguientes: 1.) A la titularidad de un cargo permanente de la administración pública clasificado como de carrera; 2.) De estabilidad en la carrera administrativa bajo las condiciones previstas por la presente ley, (…)”.
