Por: Enmanuel Rosario Estévez[1]
El referimiento electoral es el último resultado del proceso de expansión que experimenta esta figura en nuestro ordenamiento jurídico. En otra oportunidad hemos abordado la metamorfosis que ha experimentado el referimiento y su notable expansión a otras materias, pero en este caso nos toca abordar su última manifestación.
Para comprender la dinámica del referimiento electoral es necesario realizar algunas acotaciones de este devenir histórico, y que aseguro permitirá comprender las imperfecciones de la norma. El referimiento dominicano es el resultado de la incorporación de los textos franceses como consecuencia de la independencia nacional.
En el ámbito del procedimiento civil, fue acogido el código promulgado por el emperador Napoléon Bonaparte en Francia, en el año de 1806. Este texto consagraba el referimiento en los artículos 806 al 809, y sólo concebía el referimiento para dos casos puntuales: para los temas de urgencia y para la dificultad de ejecución de un título o sentencia. De estos dos, la urgencia era el motivo esencial del referimiento, su razón de ser, su leit motiv, sin embargo, no se requería su prueba cuando se le requería al juez de los referimientos intervenir ante la dificultad de ejecución de una sentencia o título.
Con la promulgación de la Ley 834 del 15 de julio de 1978 se incorporan en nuestros ordenamientos las reformas francesas que se habían promovido desde el año 1971 al 1975. De esta forma, nacen en nuestro ordenamiento nuevas formas de referimiento, por ejemplo: el referimiento para evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, el referimiento garantía, que es básicamente una incorrecta adaptación del exitoso referimiento provisión francés.
De igual forma, se incorpora el referimiento ante el Presidente de la Corte de Apelación, y también se extienden los poderes del juez de los referimientos “a todas las materias cuando no exista procedimiento particular de referimiento”. La Ley 834 de 1978, promulgada en un periodo político convulso, produjo un cambio paradigmático de esta figura en nuestro ordenamiento. Incluso, se modificaron los límites del juez de los referimientos, pues se sustituyó la vieja fórmula que le impedía perjudicar lo principal por una más simple que limitase sus poderes cuando constatase la existencia de una contestación seria.
Esta política expansionista del referimiento, propia del ordenamiento francés, se manifestó en la República Dominicana con la creación del Tribunal Superior Electoral. Este máximo órgano jurisdiccional en materia electoral fue creado por la Constitución promulgada el 26 de enero del año 2010, y su regulación se encuentra en la Ley 29-11. En dicha norma se le otorga competencia al propio tribunal para elaborar el “Reglamento Contencioso Electoral y de Rectificación de Actas del Estado Civil”. Precisamente en virtud de estas atribuciones conferidas por la ley, el Tribunal Superior Electoral promulgó el indicado reglamento en fecha 17 de febrero de 2016.
En el reglamento se incorporan al régimen contencioso electoral tres figuras con similar contextura procesal: el referimiento, el amparo y las medidas cautelares. En esta ocasión dedicaremos nuestro esfuerzo en analizar el referimiento electoral, no sin antes señalar que la existencia conjunta de estas tres instituciones es la manifestación perfecta de la incorporación desmedida de instituciones foráneas, y que persiguen soluciones similares.
El referimiento electoral se encuentra regulado por los artículos 170 y siguientes del Reglamento Contencioso Electoral. Su redacción es un auténtico collage normativo, debido a que fusiona varios tipos de referimiento y los presenta en un esquema única y relativamente confuso.
Sobre este aspecto, el Tribunal Superior Electoral ha deslindado el referimiento electoral de los distintos tipos de referimientos ordinarios previstos en la Ley 834, estableciendo por un lado que se trata de un “procedimiento específico de referimiento aplicable a la materia contenciosa electoral”[2], y por el otro, indicando que en esta materia se “añaden algunos aspectos a la causa seguida en materia de referimiento que no fueron recogidas por el legislador en los artículos 109 y 110 de la ley mencionada”.
Debido a esta separación conceptual que ha intentado realizado el Tribunal Superior Electoral es necesario que desglosemos el contenido del artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral para obtener una concepción óptima del referimiento electoral. Pero antes de abordar ese aspecto, debemos referirnos a la competencia jurisdiccional en materia de referimiento electoral.
Competencia Jurisdiccional
El artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral le otorga competencia al Tribunal Superior Electoral para conocer de los referimientos electorales. Llama poderosamente la atención que estas atribuciones no hayan sido conferidas al Juez Presidente del Tribunal, que es quien asume las funciones de juez de los referimientos cuando existe una conformación colegiada, sino que la competencia corresponde al pleno del Tribunal Superior Electoral.
Desde nuestra óptica, se trata de una atribución errada la conferida por el Reglamento, toda vez que la intervención en materia de referimiento le está conferida a un juez unipersonal, y al de mayor jerarquía entre sus pares: al juez presidente. Este carácter unipersonal del juez de los referimientos es propio de su naturaleza, de hecho, desde el surgimiento de la figura en el Châtelet de París hasta las últimas modificaciones introducidas, incluso en nuestro ordenamiento, el referimiento siempre ha sido una atribución unipersonal.
Lo anteriormente expuesto lo podemos encontrar con la creación del referimiento ante el Presidente de la Corte de Apelación, que en Francia ocurrió en el año de 1974, y en la República Dominicana con la promulgación de la Ley 834 de 1978. Igual sucedió con el referimiento laboral en el año 1992 y con el referimiento inmobiliario en el año 2005[3], cuya competencia jurisdiccional corresponde al juez presidente.
Esta separación de atribuciones que se realiza en el referimiento es importante para su funcionamiento, pues mantiene una separación de criterios entre lo que decida un juez de referimiento y el juez de fondo. Sobre todo cuando se toma en cuenta que el primero solo dictaminará sobre la necesidad de ordenar alguna medida en el curso del proceso, pero sin embargo, en ocasiones tiene que tocar aspectos de fondo para hacerlo.
Con la estructura actual del referimiento electoral, una decisión del Tribunal Superior Electoral en materia de referimientos pudiese constituir un avance de criterio o de la suerte del proceso de fondo[4].
El otro parámetro material conferido por el Reglamento Contenciosos Electoral para que el Tribunal Superior Electoral sea competente para conocer del caso, es “cuando el acto, hecho o la turbación que motiva la misma se suscite entre dos o más partidos, organizaciones, movimientos o agrupaciones políticas o entre miembros de dichas organizaciones y estas últimas, en ocasión del ejercicio de sus derechos políticos”.
Como se observa, la propia norma establece en su parte in fine su naturaleza, al establecer como condición que debe tratarse de un hecho en que esté en discusión los derechos políticos de una de las partes. Quiere decir, que los conflictos de naturaleza privada que se puedan suscitar entre estos actores son ajenos al referimiento electoral.
Incluso, aun en aquellos casos que se procure una medida íntimamente vinculada a las atribuciones del Tribunal Superior Electoral, como es el caso de las rectificaciones de las actas de nacimiento. En este caso, el referimiento electoral se encuentra cerrado, y las partes deben procurar justicia por las vías ordinarias.
Otra interrogante que surge y se encuentra íntimamente vinculada a la competencia del tribunal, es si el referimiento electoral requiere que se haya apoderado al Tribunal Superior Electoral del proceso principal, o en cambio, si es posible concebir el referimiento electoral como una vía autónoma que no requiere de la existencia de una acción principal, lo que comúnmente se denomina referimiento fuera de instancia.
La respuesta a esta última interrogante es un tanto nebulosa, debido a que el contenido de la norma no permite arribar a una solución precisa. En ese tenor, de la redacción del artículo 170 se puede inferir que es posible promover una demanda en referimiento electoral fuera de instancia, debido a que el texto prevé el referimiento para evitar un daño inminente o irreparable, el cual usualmente es realizado fuera de instancia.
Pero la duda surge cuando observamos el artículo 176 del Reglamento Contencioso Electoral que establece que la decisión de referimiento “no puede en ningún caso prejuzgar el fondo del asunto ni adquiere la condición de sentencia firme en cuanto a lo principal”. Este texto, parecería vincular al referimiento electoral a un proceso principal.
Nuestra posición al respecto es que el referimiento electoral puede ser interpuesto en el curso de la instancia o sin necesidad de que exista un proceso principal. Esta conclusión se desprende de un hecho cierto, y es que no existe en la norma una imposición expresa que prohíba iniciar una demanda en referimiento electoral fuera de instancia, sino que estas variantes expuestas precedentemente también las encontramos en la ley 834[5].
El referimiento electoral en sus diferentes manifestaciones
El referimiento electoral se fundamenta en el artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral, texto que por su importancia nos permitimos citar íntegramente:
Artículo 170. Referimiento electoral. El Tribunal Superior Electoral podrá adoptar en materia de referimiento y en caso de urgencia cualquier medida con carácter provisionalque no coliden con una contestación seria o que justifiquen la existencia de un diferendo para prevenir un daño inminente o irreparable, hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, o para asegurar la ejecución de cualquier decisión dictada por el Tribunal, incluyendo la imposición de astreinte. (resaltados del autor)
Si observamos de forma detallada la redacción del texto, refiere a que el Tribunal Superior Electoral “podrá adoptar en materia de referimiento y en caso de urgencia cualquier medida con carácter provisional… para prevenir un daño inminente o irreparable, hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, o para asegurar la ejecución de cualquier decisión dictada por el Tribunal”.
En un intento de aclarar la configuración del texto supra indicado, el Tribunal Superior Electoral estableció que:
“…de cara a la adopción de medidas provisionales en referimiento electoral, que la parte interesada debe demostrar: (A) por un lado, el caso de urgencia, y (B) por otra parte, uno de los tres propósitos del mismo, a saber: (i) prevenir un daño inminente o irreparable; (ii) hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita; (iii) asegurar la ejecución de cualquier decisión dictada por el Tribunal”
Lo anterior quiere decir, que la urgencia es el elemento transversal del referimiento, pero no solo basta probar este elemento, sino que debe configurarse bajo una de esas tres fórmulas previstas por la norma. Lo anterior nos conlleva a realizar un análisis más detallado del texto en cuestión.
§1. La urgencia
El artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral replica íntegramente el contenido del artículo 109 de la Ley 834 de 1978, el cual consagra el referimiento clásico o para los casos de urgencia. Sin embargo, lo curioso de esto es que a pesar de esta “integración” del referimiento clásico, la urgencia no subsiste por sí sola como una forma de referimiento.
En ese tenor, no basta con que exista urgencia para la ponderación del referimiento electoral, sino que deben suscitarse uno de los tres escenarios planteados anteriormente y que se desarrollarán de forma detallada más adelante. Y es el propio Tribunal Superior Electoral el que manifiesta que el referimiento electoral está fundamentado en dos puntos: a) la urgencia; b) cualquiera de los escenarios plasmados en la parte in fine del artículo 170 del Reglamento.
La urgencia ha sido difícil de definir, porque es un elemento subjetivo que debe apreciarse de forma soberana en cada caso, y cuya apreciación escapa al poder de censura de la corte de casación. El propio Tribunal Superior Electoral, ha señalado “que existe urgencia todas las veces que un retardo en la decisión que debe ser tomada compromete los intereses del demandante, o cuando ha lugar a prevenir una turbación potencial susceptible de producirse en cualquier momento”[6].
Esta definición nace del ingenio del profesor Perrot, para quien la urgencia “supone que un retardo en la prescripción de la medida solicitada sería perjudicial a los intereses del demandante”[7]. En este caso, el juez de los referimientos interviene en el cuadro de sus funciones conservatorias y preparatorias[8].
En materia electoral, la urgencia juega un papel trascendental porque es el primer elemento requerido y cuya prueba resulta indispensable para que sean ponderados los demás aspectos del caso. Pero como señalamos, el principal inconveniente que tiene esta redacción es que la urgencia deja de tener un carácter autónomo, y por ello, no es posible sustentar el referimiento electoral fundamentado exclusivamente en la urgencia.
Esto quiere decir, que el referimiento clásico previsto para los casos de urgencia y en los que no participan ninguno de los demás elementos del referimiento ordinario, no existe en materia electoral. Lo anterior a pesar de que el artículo 170 del Reglamento recoge íntegramente el artículo 109 de la Ley 834 que consagra el referimiento clásico, previsto para los casos de urgencia exclusivamente.
Incluso, la redacción del texto es tan similar que inicia señalando que el Tribunal Superior Electoral podrá adoptar cualquier medida justificada en la urgencia del caso[9], pero siempre que se suscite bajo el esquema de uno cualquiera de los escenarios presentados por el propio texto. Esta posición aleja al referimiento electoral de la estructura moderna del referimiento ordinario que no requiere de la prueba de la urgencia para ciertos escenarios.
§2. El daño inminente o irreparable
El primer escenario que expone el artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral, es la intervención del tribunal para “prevenir un daño inminente o irreparable”. De esta concepción debemos manifestar dos aspectos, el primero es que es una réplica del referimiento previsto en el artículo 110 de la Ley 834 de 1978, y el segundo es que agrega un elemento nuevo: el carácter irreparable del daño.
En este punto quisiéramos hacer una puntualización importante, y es que existe una notable confusión en la redacción del texto y al momento de interpretarlo. Si se observa, en el Reglamento se utiliza la conjunción “o” como coordinante de dos ideas alternativas: el daño inminente o irreparable. Esto quiere decir, que de conformidad con el texto son dos formas alternas de manifestación del daño.
Sin embargo, el Tribunal Superior Electoral interpreta estas dos formas del daño bajo una única fórmula: daño inminente e irreparable. Quiere decir, que a juicio del tribunal no basta con que el daño sea inminente o probable, sino que también debe tener un carácter irreversible. Todo esto, a pesar de que el texto permite ver una concepción distinta y alterna del daño, que bien puede ser inminente o irreparable.
En ese tenor, el Tribunal Superior Electoral justifica su interpretación en sentido de que “el susodicho reglamento no se limita a concebir el daño como una cuestión “inminente”; debe configurarse, en adición a ello, un daño con carácter irreversible, de consecuencias gravísimas y de difícil (por no decir imposible) retractación, con efectos potencialmente permanentes. En fin, debe tratarse de un daño “irreparable”, con vocación a perdurar en el tiempo, a crear en el sujeto afectado una situación de afectación irremediable”[10].
Desde nuestra óptica, la refundición de estos dos conceptos recogidas en el Reglamento Contencioso Electoral implica una interpretación extensiva y lacerante de la norma, lo que obliga al demandante no solo a probar la urgencia en este caso, sino también que el daño que se producirá de manera inminente es potencialmente irreversible.
Respecto al daño inminente “es definido como aquel que no se ha realizado, pero que seguramente se producirá si la situación presentada se perpetua[11]”. De antemano, no debe confundirse el concepto de daño que se utiliza en el ámbito de la responsabilidad civil, con el daño en materia de referimiento. En esta materia el daño es una situación de hecho que por lo regular implica el menoscabo de un derecho, y que no necesariamente implica un perjuicio material o moral como sucede en el ámbito de la responsabilidad civil.
En este caso, tan solo basta con probar una exponencial disminución de los derechos del demandante para justificar la intervención del juez de los referimientos tanto en el ambiente ordinario como en materia electoral.
Debemos realizar en este punto una precisión histórica, que nos permita entender quizás, esta visión de binomios que se suscita en el referimiento electoral con relación al daño.
Cuando surge el referimiento para evitar un daño inminente en Francia, tanto la doctrina como la jurisprudencia justificaron la intervención del juez de los referimientos para evitar que el daño inminente se convirtiera en irreversible[12]. Fue precisamente la jurisprudencia francesa la que concibió en sus orígenes el daño inminente e irreparable[13].
Sin embargo, con el paso del tiempo, este último elemento comenzó a descartarse por entender que el mismo no estaba contenido en la norma, y por ende, no podía ser requerido por los jueces[14]. Es probable que esta redacción del artículo 170 del Reglamento sea el resultado de esta confusión interpretativa que ya ha sido aclarada por la jurisprudencia francesa.
Con relación al daño irreparable, este no tiene una definición en la norma francesa, y hasta la aparición del Reglamento Contencioso Electoral, tampoco tenía una definición en la legislación dominicana.
En ese tenor, el Tribunal Superior Electoral ha señalado que el daño irreparable debe constituir un “perjuicio irreparable”, el cual puede perpetuarse en el tiempo en el caso de que no sean tomadas las medidas necesarias[15].
De todo lo anterior se puede concluir que en el referimiento electoral confluyen dos conceptos que a nivel jurisprudencial funcionaban como un binomio y que posteriormente fueron separados. De igual forma, en la propia norma se aprecia que estos conceptos se presentan de forma alterna, pero en la práctica la jurisprudencia electoral los trata como si fuesen una misma manifestación, lo que obliga al demandante a probar no solo que el daño es inminente sino también irreparable.
§3. La turbación manifiestamente ilícita
El segundo escenario en el que interviene el Tribunal Superior Electoral en materia de referimiento electoral es para evitar una turbación manifiestamente ilícita. Este elemento se encuentra íntimamente ligado al daño inminente, en el sentido, de que se trató de una formula legislativa que surgió en Francia con una semántica cautivadora, y que por mucho tiempo estos conceptos generaban una notable confusión, pero ha sido labor de la jurisprudencia aclarar que a pesar de su vinculación son escenarios distintos.
En ese orden, el Tribunal Superior Electoral ha definido la turbación manifiestamente ilícita como toda “una vía de hecho ya realizada, a la cual se solicita al juez poner fin, al menos provisionalmente”[16],la que se deriva de “la materialización de una actuación manifiestamente ilegítima, notoriamente infundada, flagrante, burda, orientada en forma deliberada a producir un daño o lesión”[17].
En definitiva, la “turbación manifiestamente ilícita supone pues que sean establecidas a la vez la existencia de un acto que no se inscribe manifiestamente en el cuadro de los derechos legítimos de su autor y aquella de un atentado perjudicial y actual a los derechos o a los intereses legítimos del demandante”[18]
Este concepto implica “toda perturbación resultante de un hecho material o jurídico, que directa o indirectamente, constituye una violación evidente a una regla de derecho en el sentido más largo del término”[19]. La turbación manifiestamente ilícita constituye una violación flagrante de una regla de derecho, una aproximación a una vía de hecho[20]. Es en esencia, un acto de ilegalidad aparente.
En este escenario el Tribunal Superior Electoral interviene ante un hecho ya consumado, es decir, que es un juicio a eventos pasados pero con efectos presentes, y cuya ilicitud es subyacente[21].
§4. La dificultad de ejecución de sentencia
El último escenario previsto en el artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral es la intervención del Tribunal Superior Electoral en materia de referimiento cuando se presenta una dificultad de ejecución de sentencia.
Un punto importante en este escenario es que el Tribunal Superior Electoral solo puede estatuir ante una dificultad de ejecución de sentencia que haya emanado de este tribunal. Es decir, que el ámbito de atribuciones en este caso es más limitado que el derecho común.
En ese orden, es preciso destacar que de cara al derecho común, el juez de los referimientos estatuye ante la dificultad de ejecución de sentencia o de título, y dicha decisión no requiere que haya sido emanada de ese tribunal.
En cambio, en materia electoral el campo es más limitado, circunscribiéndose a las decisiones judiciales emanadas del Tribunal Superior Electoral que sean exigibles, y cuya ejecución dependa de una tercera persona que se niega a ejecutarla.
En este caso, el Tribunal Superior Electoral estatuyendo en referimiento, tiene atribuciones exclusivas para tomar las medidas pertinentes para hacer ejecutar la decisión, incluyendo la posibilidad de imponer una astreinte.
Es importante destacar que en este ámbito el artículo 170 tiene una redacción confusa, debido a que dicho texto culmina con la frase “…, incluyendo la imposición de astreinte”. Sin embargo, tanto la redacción como la propia utilización de los signos de puntuación, en este caso la coma, crea una nebulosa respecto de la interpretación, pues por un lado, apunta a que el Tribunal Superior Electoral puede imponer una astreinte en cualquiera de los escenarios plasmados en la norma, pero por otro lado, también nos inclina a pensar que la astreinte solo fue concebida para la dificultad de ejecución de sentencia.
La primera interpretación resulta del análisis de la parte inicial del texto, la cual señala que “el Tribunal Superior Electoral podrá adoptar en materia de referimiento y en caso de urgencia cualquier medida…, incluyendo la imposición de astreinte”. Esta interpretación se ajusta perfectamente a la naturaleza del referimiento en materia ordinaria.
La segunda interpretación en cambio surge de la lectura de la parte in fine del texto, que establece que la intervención del Tribunal Superior Electoral en materia de referimiento es “para asegurar la ejecución de cualquier decisión dictada por el Tribunal, incluyendo la imposición de astreinte”. En este caso se pudiese colegir perfectamente, que la imposición de la astreinte a la que refiere el texto solo se circunscribe para el escenario en que se presenta una dificultad de ejecución de una sentencia.
Desde nuestra óptica, se debe realizar una interpretación extensiva del texto, pues la astreinte es una vía de constreñimiento judicial de carácter general, nacida de la jurisprudencia, y en la que el referimiento ha encontrado su mejor garantía para la eficacia de sus decisiones.
Pero es indiscutible, que con una mejor redacción del texto se hace innecesario acudir a estas interpretaciones, y a lo mejor se eliminan discusiones y debates innecesarios.
§5. Los obstáculos normativos en el referimiento electoral
El referimiento electoral se encuentra limitado por dos situaciones puntuales, la primera es la prueba de la urgencia, que como establecimos anteriormente, debe manifestarse en todos los escenarios que plantea la norma, y la segunda, es la incorporación indiscriminada de los límites del referimiento ordinario: la contestación seria y el diferendo.
Sobre el primero de estos elementos, la urgencia, hemos precisado su definición, o al menos lo hemos intentado, pero en este punto es necesario realizar algunas puntualizaciones.
El referimiento ordinario fue originado por la necesidad de crear una herramienta para solucionar de forma rápida y provisional, algunas situaciones que por la urgencia, no podían esperar la suerte de un proceso ordinario. Quizás por esto, se estima que la urgencia es la razón de ser del juez de los referimientos[22].
En materia electoral, la urgencia juega un papel determinante, pues como consecuencia de la redacción imperfecta de la norma, este elemento pasó a ser requerido en todos los escenarios que prescribe la norma, a pesar de que en la concepción moderna del referimiento la urgencia es un elemento que definitivamente se ha flexibilizado, y en algunos casos, desaparecido.
Si se observa la parte inicial del artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral, se establece que se podrá adoptar en referimiento, y en caso de urgencia, cualquier medida. Lo que significa que la urgencia debe no solo manifestarse, sino también probarse en todas las circunstancias y escenarios.
Esto implica que la urgencia debe probarse y apreciarse aun cuando estamos ante un daño inminente o irreparable, una turbación manifiestamente ilícita o una dificultad de ejecución de sentencia. Precisamente aquí radica el primer conflicto conceptual que crea esta norma.
Esto así porque la concepción moderna del referimiento suprime la prueba de la urgencia cuando estamos ante uno cualquiera de los escenarios supra indicados.
Y es que tanto la jurisprudencia francesa como la dominicana han excluido la urgencia como un elemento determinante cuando estamos ante un referimiento para evitar un daño inminente, hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita o ante la dificultad de ejecución de una sentencia[23].
La posición jurisprudencia constante de la doctrina y de la jurisprudencia es que la urgencia es un elemento implícito, y por ende, no se requiere de su prueba en estos tipos de referimientos[24].
En el caso del referimiento para evitar un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, hemos sostenido en otros escenarios, que “esta posición ha sido sostenida de forma constante por la jurisprudencia francesa desde una decisión del 22 de marzo de 1983 de la Tercera Cámara de la Corte de Casación Francesa, la cual estableció que este tipo de referimiento no está subordinado a la prueba de la urgencia de la medida solicitada”[25].
Sobre este tema, la doctrina más avanzada ha señalado que estas nuevas formas de referimiento (para prevenir un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita) representan la evolución más significativa de las atribuciones del juez de los referimientos[26]. Lo que ha provocado que la jurisprudencia emancipe estos tipos de referimientos del referimiento tradicional, consagrado para los casos de urgencia.
Estas apreciaciones no pueden ser aprovechables en el referimiento electoral, debido a la errada concepción que nace de la redacción del texto, la cual obliga a que la urgencia necesite ser probada incluso hasta en el escenario más inverosímil, que es cuando existe una dificultad de ejecución de una sentencia.
El segundo error del texto es cuando generaliza los obstáculos del referimiento tradicional y lo hace extensivo a todos los escenarios. En este caso, nos referimos a la ausencia de contestación seria o la existencia de un diferendo.
Si analizamos la redacción del texto encontramos inmediatamente que el tribunal podrá ordenar cualquier medida siempre que “no coliden con una contestación seria o que justifiquen la existencia de un diferendo”. De forma inmediata, el texto utiliza el conector “para”, a fin de que la parte inicial del texto, que contiene la redacción íntegra del artículo 109 de la Ley 834, se conecte con la segunda parte del mismo, que por su lado, contienen los artículos 110 y 112 de la referida norma.
Esto quiere decir, que estos obstáculos propios del referimiento clásico, también se aplican a los diversos escenarios que plantea el artículo 170 del Reglamento, lo que en esencia, constituye un grave error conceptual.
En ese sentido, la jurisprudencia francesa ha sido enfática en señalar que la existencia de contestación seria es indiferente cuando se trata de evitar un daño inminente[27], o ante la dificultad de ejecución de una sentencia[28], aunque no ocurre lo mismo cuando estamos ante una turbación manifiestamente ilícita[29].
Sobre este último punto hemos planteado que:
“cuando se trata de una turbación manifiestamente ilícita, la jurisprudencia ha mostrado un comportamiento distinto, porque la contestación seria sobre la turbación o incluso, sobre el carácter ilícito, puede provocar que el juez de los referimientos desborde sus poderes y juzgue aspectos que corresponden al juez de fondo. Sobre este punto, la jurisprudencia dominicana ha mostrado el mismo comportamiento, al señalar que “procede descartar la existencia de una turbación manifiestamente ilícita desde el momento en que existe una contestación seria sobre los derechos de las partes involucradas en la contestación”[30]. En esencia, la problemática que enfrenta el tema es que ante la existencia de una turbación manifiestamente ilícita, el juez de los referimientos está obligado a manifestarse sobre la “turbación” y sobre la “ilicitud” de los hechos, lo que pudiese implicar juzgar el derecho[31].
Este análisis, aplicable mutatis mutandi al referimiento electoral, evidencia que la integración indiscriminada de los artículos 109 y 110 de la Ley 834 en el artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral es un error normativo que requiere de una rápida modificación.
Por último y no menos importante, es que el artículo 170 del Reglamento Contencioso Electoral contiene un error histórico, al consagrar la contestación seria como obstáculo del referimiento electoral, y al mismo tiempo, la imposibilidad de prejuzgar el fondo.
Sobre este último aspecto, hemos escrito que: “la contestación seria surge como una evolución del principio que impide al juez de los referimientos tocar o prejuzgar el fondo del asunto. De hecho, la contestación seria vino a sustituir este viejo principio procesal[32], con la finalidad de ampliar los poderes del juez de los referimientos”.
Sin embargo, en el referimiento electoral coexisten estos dos obstáculos, lo que ocasiona una silenciosa colisión normativa, pues lo viejo y lo nuevo se encuentran en un mismo escenario: el referimiento electoral.
Como se observa, el Reglamento Contencioso Electoral trajo consigo una conjugación poco atinada de los distintos tipos de referimientos creados por la Ley 834 de 1978, y los presenta como si fuesen uno solo, lo que en definitiva convierte al referimiento electoral en el ejemplo perfecto de un desorden normativo.
[1] El autor es catedrático de grado y postgrado en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Ha impartido las asignaturas en la maestría de Procedimiento Civil de: Los Incidentes en el Proceso Civil, Procedimientos Urgentes, Proyecto de Memoria Final.
[2] Tribunal Superior Electoral. Ordenanza TSE-001-2018, de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), pp. 14-15
[3] En estos dos tipos de referimientos creados de forma especial por el legislador, se verifica que las atribuciones de referimiento son conferidas al juez presidente aun cuando el tribunal de fondo es de conformación colegiada. En el referimiento inmobiliario debemos aclarar que este esquema se suscita en el Tribunal Superior de Tierras, que equivale a corte de apelación, y que tiene una conformación colegiada. Esta aclaración viene dada por el hecho de que en primer grado el juez de los referimientos es el que está apoderado de lo principal, lo que se comprende porque los tribunales de primer grado en materia inmobiliaria (tribunales de jurisdicción original) tienen una conformación unipersonal.
[4] Aunque la propia ley le prohíbe prejuzgar el fondo o perjudicar lo principal, existirán casos en los que el Tribunal Superior Electoral tendrá que tocar aspectos de fondo para emitir su decisión.
[5] El Tribunal Superior Electoral se ha referido en estas mismas líneas al reconocer “que el régimen normativo que gobierna el referimiento en materia contencioso-electoral deriva de las reglas del derecho común, aunque se erige, concomitantemente, a partir de normas que le son propias. La relevancia en rescatar este punto es poner en evidencia que el referimiento en esta materia no depende, para su admisibilidad o procedencia, de la existencia de un “proceso principal” ante otro ente judicial o jurisdiccional, ni ante este mismo colegiado. El referimiento puede ser motorizado en este ámbito en todo caso en que se procure la adopción de una medida provisional urgente, ora para sortear una turbación ilícita, ora para subsanar un daño inminente e irreparable, siempre que queden reunidos los elementos establecidos por la jurisprudencia para ello12. Así pues, se trata de un referimiento “autónomo”, independiente –en principio— de cualquier otro litigio, y en virtud del cual este Tribunal puede ordenar la adopción de medidas provisionales urgentes, aun cuando no exista pendiente ante otro tribunal u órgano jurisdiccional un diferendo o litis, o cualquier pedimento, de cualquier naturaleza. TSE Ordenanza TSE-006-2019, de fecha 9 de octubre de 2019
[6] TSE, ordenanza TSE-003-2013, de fecha cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013)
[7] Perrot, Cours de Droit Judiciare Privé, 1976-77, Pág. 432, citado por Vuittón, Xavier et Vuitton, Jacques, Les Référés, 3 edición, Lexis Nexis, París, Francia, Pág.15.
[8] Ibidem, Pág. 17.
[9] El artículo 109 de la Ley 834 dispone de igual forma que: “En todos los casos de urgencia, el presidente del tribunal de primera instancia puede ordenar en referimiento todas las medidas que no colidan con ninguna contestación sería o que justifique la existencia de un diferendo
[10] Ordenanza TSE-Núm. 001-2018 veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018),
[11] Ver Rosario Estévez, Enmanuel, El referimiento para prevenir un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, Consulta en línea. Consulta en línea http://www.abogadosdq.com/2019/10/el-referimiento-para-prevenir-un-dano.html. Ver también Solus, Henry y Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T.3, Op. Cit. Pág.1088.
[12] Vuitton, Xavier y Vuitton, Jacques, Le Référé, Op. Cit. Pág. 64.
[13] Civ. 9 de marzo de 1978, Bull Civ. II, No. 75
[14] Rosario Estévez, Enmanuel. El referimiento para prevenir un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, Consulta en línea Consulta en línea http://www.abogadosdq.com/2019/10/el-referimiento-para-prevenir-un-dano.html
[15] TSE, Ordenanza TSE-Núm. 001-2018 veinticinco (25) días del mes de enero de dos mil dieciocho (2018)
[16] TSE, ordenanza TSE-001-2018, de fecha veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), p. 18
[17] TSE, ordenanza TSE-001-2019, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil diecinueve (2019),
[18] TSE, Ordenanza TSE-Núm. 001-2017, 12 de junio de 2017
[19] Solus, Henry y Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Op. CIt. Pág. 1088
[20] CA París, Pôle 1, 3 Cámara, 10 febrero 2015, n°14/02110
[22] TSE, Ordenanza TSE-003-2013, 5 de septiembre de 2013
[23] Ver Lyon, 28 de junio 1989: D.1990. Ver También Rosario Estévez, Enmanuel. El referimiento para prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita. Consulta en línea http://www.abogadosdq.com/2019/10/el-referimiento-para-prevenir-un-dano.html
[24] Civ. 3, 26 de octubre de 1982: Bull Civ. III No. 207. Ver también Guinchard, Serge, et all, Droit et Pratique de la Procedure Civile, Action Dalloz, 2009, París, Francia, Pág. 159.
[25] Cass. 3 Civ, 22 de marzo 1983, Bull Civ. III, No. 83
[26] Vuitton, Xavier et Vuitton, Jacques, Les Référés, Ob. Cit, Pág. 17.
[27] Civ.2, 25 de febrero 1987: Bull Civ. II, No. 55; Com. 31 de mayo 2011; Rev. Sociétés 2011.492
[28] Civ. 10 enero 1978, Bull Civ. III, No. 28, P. 21 D. 1979; Civ. 11 de enero 1987, Gaz Pal 1987
[30] SCJ, 1 Sala, Sentencia No. 8, 2 de octubre de 2013, BJ No. 1235
[31] Rosario Estévez, Enmanuel. El referimiento para prevenir un daño inminente o hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita, Consulta en línea. Consulta en línea http://www.abogadosdq.com/2019/10/el-referimiento-para-prevenir-un-dano.html
[32] Solus, Henry et Perrot, Roger, Droit Judiciare Privé, T. 3, Pág. 1074. Ver también Cass Civ. 3, 16 de nov. 1976 : Bull. No. 406 ; Cass Civ.1, 26 de abril 1978, JCP 1979,11,1925,1.