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Una oportunidad perdida: Análisis de la Sentencia TC/0241/19 

Por Víctor A. León Morel[1]

I.Introducción 

Los servicios públicos están vinculados al origen del Derecho administrativo, como uno de los elementos esenciales en la diferenciación frente al derecho privado. Por esta razón, muchos doctrinarios administrativistas consideran que los servicios públicos son entonces el objetivo primordial del Estado y el fundamento de sus potestades, particularmente en el ejercicio de la actividad de la Administración, protagonista de la prestación de los servicios públicos. El criterio de distinción entre el Derecho privado y el Derecho público no es otro que el servicio público, que requiere la aplicación de un derecho con prerrogativas y potestades a favor de la Administración.

En este marco, el Estado se responsabiliza de “garantizar” la efectiva prestación de aquellos servicios que en cada momento se consideran indispensables para llevar a cabo una vida humana en condiciones dignas, muchos de los cuales son el instrumento necesario para el disfrute de los derechos fundamentales (distribución alimentaria, telecomunicaciones, energía, transportes, sector postal, sector financiero, sanidad, educación, etc.)[2].

Así lo establece el artículo 147 de nuestra Constitución, al disponer que estos “están destinados a satisfacer las necesidades de interés colectivo” que el Estado “garantiza el acceso a servicios públicos de calidad…” y que deben responder a principios de “universalidad, accesibilidad, eficiencia, transparencia, responsabilidad, continuidad, calidad, razonabilidad y equidad tarifaria”.  De igual forma, el numeral 3 dispuso que La regulación de los servicios públicos es facultad exclusiva del Estado. La ley podrá establecer que la regulación de estos servicios y de otras actividades económicas se encuentre a cargo de organismos creados para tales fines.

Esta continuidad se ve amenazada cuando el legislador no incluye expresamente determinados bienes como inembargables, ya que conforme a la sentencia TC/0090/13 y a los principios generales del procedimiento civil, la embargabilidad es la regla, mientras que la inembargabilidad, por oposición, es la excepción, y se produce cuando la ley por razones de orden público o de interés general, así lo determina.

Partiendo del principio de continuidad en los servicios públicos consagrado en el citado artículo 147 de la Constitución, fue aprobada la Ley 86-11, de los fondos públicos, que en términos generales prohíbe a los terceros de retener fondos como consecuencia de embargo retentivo u oposición de cualquier naturaleza, así como que especifica el procedimiento a seguir en caso de obtener una sentencia definitiva y un regimen especial de responsabilidad patrimonial para el funcionario que inobservaré dicha norma. 

Esta Ley dispone de manera muy clara y especifica quienes serán beneficiados por este regimen de inembargabilidad retentiva de los fondos, en su artículo 1, estableciendo que:

Los fondos públicos depositados en entidades de intermediación financiera o asignados en subcuentas especiales de la Tesorería Nacional en provecho de los órganos del Estado, el Distrito Nacional, los municipios, los distritos municipales y los organismos autónomos y descentralizados no financieros, así como las sumas que les adeuden personas físicas o morales por concepto de tributos o cualquier otra causa no podrán ser retenidos como consecuencia de embargo retentivo u oposición de cualquier naturaleza.

En el caso específico del servicio público de la electricidad y su distribución, con la aprobación de la Ley 141-17, General de Reforma de la Empresa Pública, el treinta (30) de abril de mil novecientos noventa y siete (1997), se inició el proceso de capitalización de diversas empresas propiedad del Estado dominicano, entre las cuales se encontraba la Corporación Dominicana de Electricidad (CDE), proceso cuya supervisión, coordinación y regulación quedó a cargo de la Comisión de Reforma de la Empresa Pública (CREP).

Posteriormente, fue promulgada la Ley núm. 125-01, General de Electricidad, el veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001), [posteriormente modificada por la Ley núm. 186-07, del seis (6) de agosto de dos mil siete (2007)], que creó la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (la CDEEE), y el Decreto núm. 923-09, que estableció a la CDEEE como coordinadora de todas las estrategias, objetivos y actuaciones de las empresas eléctricas de carácter estatal. El artículo 1 de dicho Decreto, dispuso la creación de las siguientes empresas electricas estatales:  

I.La Empresa de Transmisión Eléctrica Dominicana (ETED);

II.La Empresa de Generación Hidroeléctrica Dominicana (EGEHID);

III.La Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S.A. (EDEESTE);

IV.La Empresa Distribuidora de Electricidad Edenorte Dominicana, S.A.(EDENORTE); y

V.La Empresa Distribuidora de Electricidad Edesur Dominicana, S.A. (EDESUR).

Luego de esta breve introducción entre el servicio público y la creación e incorporación al ordenamiento jurídico de las empresas distribuidoras de electricidad, pasamos a analizar la sentencia TC/0241/19 y las razones por las cuales entendemos que se trato de una oportunidad perdida para que estas empresas fueran también beneficiarias de esta inembargabilidad.

II.El fundamento de la acción directa en inconstitucionalidad.

En fecha 12 de marzo de 2018, Edesur Dominicana, S. A., interpuso una acción directa en inconstitucionalidad en contra de la referida Ley 86-11, a fines de que el Tribunal dictare una sentencia interpretativa mediante la cual se indique que Edesur entra en el ámbito subjetivo de aplicación de la Ley 86-11.

Para dicha empresa pública, existe una violación al principio de igualdad consagrado en el artículo 39 de la Constitución, debido a que dicha empresa debe someter su actuación y actividad al cumplimiento de un sinnúmero de legislaciones que están concebidas y destinadas para las personificaciones que integran el sector público; pero, que por otro lado, no se beneficia -ni ella, ni su actividad- de las correlativas ventajas que, por ser gestoras del interés general, ostentan las personificaciones del derecho público, tales como la señalada inembargabilidad del patrimonio, por lo que la aplicación desigual de la Ley núm. 86-11, de los Fondos Públicos, se deriva de una interpretación que da al traste con la inconstitucionalidad de la norma. 

III.La motivación y decisión del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional consideró que la Ley 86-11 no vulnera el principio de igualdad de Edesur, por lo que la acción directa en inconstitucionalidad fue rechazada. El magistrado Ayuso emitió un voto disidente, precisando que la acción debio ser acogida, declarando la inconstitucionalidad de dicha norma, argumentando en sintesis que Edesur “merece igual tratamiento que las instituciones del sector público no financiero que integran la administración pública, cuyos entes son inembargables para impedir la suspensión de los servicios públicos que prestan a la ciudadanía.”

Desde nuestro criterio, el Tribunal Constitucional decidió correctamente al evaluar la constitucionalidad de la Ley 86-11, al no comprobar una violación al principio de igualdad en perjuicio de Edesur.

En aplicación del Test de Igualdad desarrollado en la sentencia TC/0033/12 del Tribunal Constitucional, deben cumplirse los siguientes requisitos para comprobar una violación a dicho principio constitucional:

• Determinar si la situación de los sujetos bajo revisión son similares.
• Analizar la razonabilidad, proporcionalidad, adecuación e idoneidad del trato diferenciado.
• Destacar los fines perseguidos por el trato disímil, los medios para alcanzarlos y la relación entre medios y fines.

La sentencia TC/0241/19 objeto de análisis, estableció que el primer requisito del test no se cumple, por lo que no hay una violación al principio de igualdad. Al respecto, el Tribunal argumentó lo siguiente:

10.2.15. Como se observa, la referida ley núm. 86-11, dispone solamente la inembargabilidad de las cuentas bancarias a favor de órganos del Estado, el Distrito Nacional, los municipios, los distritos municipales y los organismos autónomos y descentralizados no financieros, los cuales constituyen entidades del sector público, y no empresas públicas comerciales. Por tanto, es evidente que el legislador no dispuso crear dicho privilegio en favor de las empresas públicas, que por disposición del artículo 221 de la Constitución, deben de operar en igualdad de condiciones que las empresas privadas. Por tanto, al ser Edesur Dominicana, S.A. una empresa pública, es evidente que la misma no entra en el ámbito de la ley atacada en inconstitucionalidad. 

10.2.16. Este tribunal ha sido constante en reconocer que el legislador, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en el diseño de la norma puede sustraer determinados bienes de la condición de garantía de los acreedores de órganos del Estado, siempre y cuando esta inembargabilidad sea sustentada en la preservación de altos intereses sociales.

Es decir, aunque se trata de una evaluación más subjetiva que objetiva, entendemos no se tratan de sujetos similares, pues las empresas públicas no necesariamente se constituyen para fines públicos, sino también para la prestación de ciertas actividades industriales y económicas, en cumplimiento al principio de subsidiaridad, aunque es cierto que no existe en el país una normativa minimamente suficiente que regule la empresa pública.

El profesor Olivo Rodríguez ha sido uno de los pocos que ha abordado este tema, expresando que “en nuestro País no existe un régimen jurídico general para la creación por parte del Estado o de su órgano fundamental de administración, el Poder Ejecutivo, de sociedades comerciales o de empresas del Estado.” Continúa diciendo que “Lamentablemente, la República Dominicana no cuenta con una legislación completa sobre organización administrativa del Estado, como acontece en el caso de España, Venezuela, Colombia y Argentina, por citar algunos casos, en los que se prevén las diferentes formas a las cuales puede acudir el Estado para el cumplimiento de sus cometidos, entre ellas, las Empresas del Estado y las sociedades comerciales[3].”

IV.La oportunidad perdida: violación al principio de razonabilidad.

La Ley 86-11 es inconstitucional por vulnerar el principio de razonabilidad.

Como bien establece la Ley 137-11, en su artículo 44 dispone que las acciones directas en inconstitucionalidad que sean rechazadas no producirán cosa juzgada, por lo que en cualquier momento puede someterse una nueva ADI en contra de la Ley 86-11.

De hecho, la sentencia TC/0048/15, ya había decidido una ADI en contra de dicha norma, estableciendo la distinción razonable y justificada entre los bienes de particulares y los del Estado, que persiguen el bienestar colectivo. En esta importante decisión, el TC se refirió al principio de inembargabilidad del Estado, precisando que este persigue impedir la indisponibilidad de los recursos destinados a las entidades públicas.

En el caso concreto y al realizar un análisis integral de esta breve pero importante pieza legislativa, especialmente en los Considerando Primero[4] y Octavo[5] nos damos cuenta que el fin esencial de dicha Ley no es más que el de evitar un entorpecimiento en los servicios públicos, debido a las medidas conservatorias consistentes en embargos retentivos que impedían un libre desenvolvimiento en la continuidad de dichos servicios.

Partiendo de lo anterior, la pregunta que debemos responder es si la función principal de Edesur y otras empresas distribuidoras de electricidad, constituyen un servicio público esencial a fin de determinar si se justifica de manera razonable su exclusión de la Ley 86-11.

Al respecto, el colega experto en derecho energetico, Roger Pujols, sostiene tanto en su obra del Régimen jurídico de la concesión para la explotacion de obra electrica en República Dominicana, como en sus artículos publicados[6], que la distribución de electricidad es un servicio público, no sucediendo así con la generación de energia. Explica de forma muy didactica lo siguiente:

El artículo 2 de la Ley 125-01 expresamente contempla que la distribución de electricidad es un servicio público. Como ya hemos visto, la legislación aparenta categorizar la generación como actividad efectuada en régimen de competencia (en el caso de la transmisión, el artículo 131 de la Ley 125-01 la declara, de alguna manera, como actividad reservada para el Estado). Atendiendo a su naturaleza de servicio público, a continuación abordo algunos aspectos esenciales de la distribución. 

La obligación de servicio está establecida en el artículo 93 de la Ley 125-01, el cual dispone que “[l]as Empresas Distribuidoras de Servicio Público de Electricidad, estarán obligadas a ofrecer servicio a quien lo solicite, dentro de los plazos y condiciones que serán establecidos en el Reglamento, así como también a permitir que otra empresa alimente a clientes no sujetos a regulación de precios en dicha zona, pagando a las Empresas Distribuidoras, por la utilización de sus líneas, los peajes correspondientes”. En observancia de los principios de universalidad, accesibilidad y eficiencia de los servicios públicos, según dispone el artículo 147 constitucional, el artículo 417 del RALGE fija en 3 días el plazo para suministro obligado[7].

El Tribunal Constitucional ha dictado algunas sentencias refiriendose a que constituye un servicio público:

• En la Sentencia TC/0349/16, el Tribunal se refirió al transporte colectivo estableciendo que sin lugar a dudas, se trata un servicio público, sinónimo de crecimiento económico y progreso de una sociedad, lo que obliga al Estado a garantizar su acceso, y a tomar cualesquiera medidas sean necesarias para garantizar su acceso, así como la calidad y la eficiencia del mismo, a los fines de que prevalezca el interés general;

• En la sentencia TC/0064/19, el Tribunal reafirmó la condición de servicio público esencial del derecho a la educación.

• En la sentencia TC/0736/18, el Tribunal se refirió expresamente al caso de las empresas distirbuidoras de electricidad, expresando que desde el punto de vista de las actividades contratadas por EDEESTE con personas físicas o jurídicas, los cuales devienen en servicios públicos que se sirven a través de contratos de comercialización de electricidad, lo cual genera deberes y obligaciones para ambas partes, por lo que el vínculo jurídico existente entre estas está sujeto a un régimen contractual, de lo cual se deriva su carácter civil y comercial, estando sometida esa actividad y las que se produzcan como consecuencia de ella al derecho privado;

Lo anterior evidencia que la doctrina, la Ley 125-01, así como los precedentes del Tribunal Constitucional han categorizado la distribución de electricidad como un servicio público.

En ese sentido, al adentrarnos en realizar el test de razonabilidad adoptado en la sentencia TC/0044/12, confirmamos que la exclusión de Edesur en la aplicación de la Ley 86-11 es totalmente irrazonable. Veamos:

1. el análisis del fin buscado por la medida;

El fin de la norma es impedir que a traves de medidas conservatorias, especificamente embargos retentivos, los órganos del Estado, el Distrito Nacional, los municipios, los distritos municipales y los organismos autónomos y descentralizados no financieros, se vea afectado en su función esencial de garantizar servicios públicos esenciales, conforme los Considerando Primero y Octavo disponen que “para la marcha regular y continua de los asuntos públicos resulta indispensable la disponibilidad de los recursos financieros asignados a los órganos y entidades públicas en el Presupuesto General del Estado y que “se hace necesario establecer los mecanismos que eviten el entorpecimiento de los cometidos públicos a cargo de los órganos y entidades estatales.

Es más que evidente que al brindar un servicio público esencial, Edesur debiera ser beneficiado del mismo fin.

2. el análisis del medio empleado;

El medio empleado, totalmente justificable, de prohibir a los terceros embargados la retención de fondos como consecuencia de embargo retentivo u oposición de cualquier naturaleza propiedad de los órganos del Estado, el Distrito Nacional, los municipios, los distritos municipales y los organismos autónomos y descentralizados no financieros, debe ser aplicado a Edesur, como empresa del Estado.

La comentada sentencia TC/0241/19 se refiere a Edesur Dominicana S.A., como “una empresa pública, de distribución y comercialización de energía eléctrica, no financiera, conformada por patrimonio mixto, que pertenece al organigrama del Estado dominicano, bajo la supervisión y fiscalización de la Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE), que, a su vez, es adscrita al Ministerio de Energía y Minas”.

3. el análisis de la relación entre el medio y el fin;

 Si bien es cierto que como afirma la sentencia TC/0241/19,” el legislador, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en el diseño de la norma puede sustraer determinados bienes de la condición de garantía de los acreedores de órganos del Estado, siempre y cuando esta inembargabilidad sea sustentada en la preservación de altos intereses sociales”, no menos cierto es que en este caso, Edesur debe ser beneficiada con el medio (garantizar la continuidad de los servicios públicos, en este caso, la distribución de energia electrica) y el fin (la prohibición de retener fondos como consecuencia de embargos retentivos u oposiciones en sus cuentas).

Es decir, no exista una razón justificada para excluir a Edesur y demás empresas distribuidoras de electricidad de la aplicación de dicha norma.

Por esto reafirmamos nuestra postura de que aunque el legislador puede decidir cuales bienes protege con la inembargabilidad retentiva, esta medida debe ser conforme al principio de razonabilidad consagrado en los artículos 40.15 y 74.2 de la Constitución, en el sentido de que la misma sea justa y útil para la comunidad.

IV.Conclusiones.

La oportunidad perdida debe ser reencausada a fines de que las empresas distribuidoras de electricidad sean beneficiarias de la Ley 86-11, principalmente por las siguientes razones:

• Las empresas públicas distribuidoras de electricidad tienen como misión principal un servicio público esencial, de distribuir la energía eléctrica a todo el país. Impedir y obstaculizar este servicio, constituye una paralización indirecta de otros servicios públicos esenciales como la salud, educación, trabajo y demás.

• La primera fase del embargo retentivo, es una medida conservatoria, que procura preservar el crédito mientras el título ejecutorio se vuelve definitivo o mientras se demanda y decide la validez de dicho embargo retentivo. Ahora bien, en vista de que las tres empresas principales distribuidoras de electricidad pertenecen al Estado dominicano, EDEESTE, EDENORTE y EDESUR, no existe ninguna razón justificada para preservar el crédito, debido a que dicho crédito no se encuentra en peligro, al estar respaldado por el propio Estado.

• En ese tenor, si el crédito no es definitivo, el embargo retentivo se constituye en un obstáculo innecesario que impide la distribución eficiente la energía eléctrica.

• Las empresas públicas distribuidoras de electricidad tienen dos opciones principales: i) procurar una modificación legislativa de la Ley 86-11; o ii) someter nuevamente una acción directa en inconstitucionalidad, fundamentada en una violación al principio de razonabilidad.

Me parece responsable concluir citando al maestro Gordillo haciendo referencia a la crisis de los servicios públicos en Argentina, en el sentido de que “más que el concepto debe preocuparnos el régimen jurídico de nuestros servicios públicos, por la indefensión del particular frente a servicios cumplidos defectuosamente o inclusive no prestados.” Debemos reconocer que la Ley 86-11, como parte del régimen jurídico de nuestros servicios públicos es ineficiente, pues excluye la distribución de electricidad de su umbral de protección[8].

[1]Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Postgrado en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y cursante del Doctorado en Derecho de la Universidad del Externado y la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM).

[2] LAGUNA PAZ, José Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo General y Económico”, Cuarta Edición, Editorial Aranzadi, 2022, PP. 239.

[3] RODRÍGUEZ HUERTAS, Olivo, “Sobre constitución de empresas públicas- el caso de ETED y EGEHID”, 9 de marzo 2022, disponible en: http://olivorodriguez.blogspot.com/2022/03/sobre-constitucion-de-empresas-publicas.html

[4] CONSIDERANDO PRIMERO: Que para la marcha regular y continua de los asuntos públicos resulta indispensable la disponibilidad de los recursos financieros asignados a los órganos y entidades públicas en el Presupuesto General del Estado.

[5] CONSIDERANDO OCTAVO: Que se hace necesario establecer los mecanismos que eviten el entorpecimiento de los cometidos públicos a cargo de los órganos y entidades estatales.

[6] Ver artículos de Acento Diario: https://acento.com.do/opinion/sector-electrico-y-servicio-publico-9050461.html y https://acento.com.do/opinion/la-distribucion-de-electricidad-como-servicio-publico-9057211.html.

[7] Pujols Rodriguez, Roger, “Régimen jurídico de la concesión para la explotacion de obra electrica en República Dominicana”, Santo Domingo, 2021, p. 84.

[8] GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo” Capítulo XI, Servicios Públicos, p. 399, disponible en línea en: https://www.gordillo.com/pdf_tomo8/capitulo11.pdf