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Para Kelemen existen tres grados de transparencia dentro del proceso de dictar una sentencia. El primer grado de transparencia permite a los jueces publicar sus disidencias. El segundo grado de transparencia es la posibilidad de publicar el número de votos a favor y en contra de la decisión (disenso anónimo). Por último, con el tercer grado de transparencia el voto de cada juez es público, ya sea que decida o no escribir un voto disidente.[1] 

El voto particular es definido como la posibilidad que tienen los jueces de disentir del voto de la mayoría de la sala, razonándola en escrito aparte que se une a la sentencia.[2]Evidentemente que los votos particulares solo pueden ser dictados en órganos colegiados, y en el presente caso de análisis nos referiremos a las Altas Cortes, que en muchos casos disienten en distintos aspectos desde la motivación hasta el dispositivo de la sentencia.

Estas diferencias de opiniones suceden más que todo porque como bien lo ha explicado Dworkin hay (i) casos fáciles que pueden ser resueltos con un simple razonamiento deductivo, (ii) casos difíciles donde la solución involucra la ponderación e incluso armonización de bienes jurídicos protegidos en conflicto^[3] y donde no necesariamente hay una sola solución, y Atienza ha agregado una tercera categoría de (iii) casos trágicos (que pudieran ser una subcategoría dentro de los casos difíciles) donde no hay una respuesta o sí hay pero ninguna es correcta, entendida tal corrección como que cualquier solución que se elija será contraria al ordenamiento jurídico porque será contradictoria con otra solución que también permite el mismo ordenamiento y que puede ser adoptada por el órgano decisor[4]. 

Sobre los sistemas de votos, en países de Europa continental como Francia e Italia, se prefiere la adopción de un régimen de secretismo, donde las sentencias se muestran siempre como unánimes y las posibles opiniones minoritarias no son publicadas. Es un sistema de unanimidad forzada.[5] El otro sistema, propio del derecho anglosajón, permite la publicación de las disidencias de las minorías en las sentencias, modelo que como veremos más adelante hemos adoptado. Otros países han adoptado modelos mixtos como Alemania y España que permiten las disidencias solamente en los tribunales constitucionales.

El objetivo del presente artículo no es analizar cuestiones de los votos particulares en nuestro país[6], sino más bien como se presenta en el título analizar las ventajas y desventajas de estos sistemas de votos y como inciden en el ordenamiento jurídico. La idea de escribir estas líneas surgió en una discusión con el profesor Renaud Bourget, en la cual explicaba el sistema de secretismo de Francia en contraste con nuestro sistema en República Dominicana, por lo que procederemos a analizar en primer orden el secretismo y las ventajas que presenta este sistema, para posteriormente analizar el sistema anglosajón de disidencias y su importancia en nuestro ordenamiento actual, demostrando que en la mayoría de países este último sistema ha sido correctamente adoptado.

II. Sistema del secretismo en la adopción de decisiones en tribunales colegiados.

A partir de nuestros orígenes como Estado independiente, adoptamos una legislación francesa, la cual en la mayoría de los casos solo implicó una traducción de los códigos en las materias más importantes. A partir de esta herencia francesa, el Código de Procedimiento Civil, en su artículo 117 establece lo siguiente respecto a las sentencias:

Art. 117.- Cuando haya más de dos opiniones, los jueces que se encuentren en minoría, estarán obligados a agregarse a una de las dos opiniones que se hayan emitido por el mayor número. No obstante, no estarán obligados a adherirse sino después que se hayan recogido los votos por segunda vez.

Este artículo que se mantiene vigente al día de hoy obliga a los jueces que disientan de la opinión de la mayoría de sumarse a dicha opinión una vez se haya votado en una segunda ocasión, lo que explica el nombre que comúnmente se le ha dado a este sistema de decisión denominado secretismo, ya que la opinión disidente no escapa de las deliberaciones frente a los demás jueces del tribunal. Es importante resaltar que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justica, Sala Civil y Comercial se ha apartado de lo establecido en este artículo, emitiendo votos disidentes en los casos correspondientes.[7]

Las ventajas que este sistema ofrece según sus defensores, es que las decisiones tienen una legitimidad mayor a las de una sentencia con votos particulares, y esto en razón de que la decisión es tomada de forma “unánime”, sin que para el público existan disidencias. Una decisión de un órgano colegiado de forma unánime podrá y será cuestionada, pero en principio tendrá una legitimidad reforzada pues los operadores jurídicos que son especialistas y peritos de peritos, tomaron una decisión consensuada sobre como resolver un conflicto jurídico.

En Francia, el hermetismo del tribunal obedece al interés que tienen los propios miembros del Consejo Constitucional a no provocar el debilitamiento del órgano.[8]Existen otros países como Holanda, donde el secretismo se practica en todo el sistema judicial y que una violación al mismo pudiera conllevar sanciones penales conforme el artículo 28 de la Ley Orgánica del Sistema de Tribunales.

El secreto fue lógico y coherente en un contexto de post-guerras y del naciente Derecho Comunitario europeo más su robustecimiento bajo la noción de Derecho de la Unión o de la Integración, evitándose crear un clima divisorio al interior de un Bloque de Legalidad en formación.[9]

La Corte de Casación Francesa, el tribunal de mayor jerarquía judicial en Francia, para dictar una sentencia se reúne a deliberar los motivos y el dispositivo de la misma, los cuales son sometidos a votación y se adopta por mayoría, sin que se mencione en la sentencia el resultado de los votos. No hay opinión disidente. [10]

El Tribunal Constitucional de Italia, enumera razones en contra de la publicidad de los votos de los miembros de un tribunal constitucional. En particular, señala que la publicidad de los votos disidentes: 1) implica una excesiva personalización de las decisiones del Tribunal Constitucional; 2) expone a los jueces a presiones externas; 3) debilita la autoridad de las decisiones de la Corte; y 4) produce un reducido incentivo para buscar el más amplio consenso posible para las decisiones del Tribunal.[11]

En un órgano colegiado como un tribunal constitucional[12] esta labor si no es imposible, es sumamente difícil, pues se puede afirmar que la mayoría de los casos que maneja son difíciles, donde colisionan principios fundamentales y en los cuales las decisiones repercuten no solo en el ámbito jurídico, sino en lo moral, político, social y cultural.[13] Ahora bien, la justicia constitucional ha tenido muchos retos con respecto a la ejecución de sus decisiones desde el caso Marbury vs Madison donde el juez Marshall se preguntaba que podía pasar si le daba la razón a Marbury y luego esa sentencia no pudiera ejecutarse, una preocupación oportuna pues la legitimidad y eficacia de una decisión con disidencias importantes de sus propios miembros pudiera jugar un papel importante frente a las personas e instituciones que cuestionen la misma[14]. A pesar de que en nuestro ordenamiento jurídico una sentencia adoptada con 9 votos de 13 a favor (mayoría calificada)[15] tiene el mismo efecto vinculante que una sentencia adoptada con 13 de 13 votos (a unanimidad), el efecto legitimador no necesariamente es el mismo.

Otro punto a considerar es que según Orellana Ramos “la neutralidad del tribunal se ve afectada por el uso y abuso de los votos disidentes en las sentencias porque implica «personalizar» sus decisiones al darle más importancia a los votos y argumentos de cada ministro en lugar de enfocarse en la decisión de la institución y el rol que la misma juega en el sistema político”.[16]

La profesora María Ahumada Ruíz explica algunas de las razones por las cuales se ha preferido el secretismo y la unanimidad en las decisiones de órganos colegiados:

“la unanimidad tiene un valor extra cuando el Tribunal encara cuestiones polémicas, es seguro: no fue sólo por razones simbólicas que el Tribunal Warren en la histórica decisión de Brown, la que revocó la doctrina que había consentido la segregación racial, debatiera durante meses para poder finalmente presentar ante el público una única opinión suscrita por todos sus jueces. Una decisión adoptada por mayoría desde luego no vale menos que una decisión unánime, pero no es un secreto que una cuestión de derecho decidida por la mayoría mínima (cinco frente a cuatro), es una invitación a que la cuestión se replantee en el futuro.”

Quienes defienden la idea de unanimidad bajo el secretismo afirman que este sistema entregaría mayor sensación de unidad, certeza, de legitimidad de las decisiones favoreciendo su independencia, disminuiría el trabajo y evitaría animadversiones entre jueces.[17] Hay autores que van más allá y sostienen que una sentencia condenatoria en un tribunal penal colegiado con disidencias es contradictoria con la carga de la prueba de culpabilidad más allá de toda duda razonable, y que por lo tanto debe existir unanimidad en estos tribunales; si la condena exige una convicción más allá de toda duda razonable, el hecho de que uno de los miembros del tribunal no comparta el veredicto condenatorio y lo expresa así razonadamente, no se ha alcanzado el nivel de exigencia establecido por la propia ley: hay lugar para una duda razonable para condenar.[18]

Igualmente, aunque afirmamos que el derecho anglosajón ha adoptado el sistema de las disidencias, la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo periodos donde sus decisiones fueron adoptadas de forma unánime.[19] El juez John Marshall consiguió mantener la unanimidad del Tribunal Supremo en una medida que ningún otro Juez Presidente volvería a lograr. [20]

III. Sistema de las disidencias en la adopción de decisiones en tribunales colegiados

En contraposición con lo anterior, el sistema anglosajón permite que aquellos jueces que no estén de acuerdo con la decisión de la mayoría puedan emitir “disenting opinions”: votos particulares, ya sean votos salvados, disidentes o razonados concurrentes.[21]

Con la creación del Tribunal Constitucional a través de la Constitución actual del 26 de enero de 2010, se admite la posibilidad de que los jueces de esta Alta Corte que no estén de acuerdo con la mayoría calificada emitan votos particulares. Al respecto el artículo 186 establece que “el Tribunal Constitucional estará integrado por trece miembros y sus decisiones se adoptarán con una mayoría calificada de nueve o más de sus miembros. Los jueces que hayan emitido un voto disidente podrán hacer valer sus motivaciones en la decisión adoptada.” la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de Procedimientos Constitucionales establece en su artículo 30 lo siguiente:

Artículo 30.- Obligación de Votar. Los jueces no pueden dejar de votar, debiendo hacerlo a favor o en contra en cada oportunidad. Los fundamentos del voto y los votos salvados y disidentes se consignarán en la sentencia sobre el caso decidido.

El Reglamento Jurisdiccional del Tribunal Constitucional establece en sus artículos 15 y 16 lo siguiente respecto a los votos y el procedimiento para su insersión en la sentencia:

Artículo 15. Votos particulares: De acuerdo con la Constitución y la Ley núm. 137-11, los jueces podrán formular votos salvados o disidentes, con el debido respeto a sus pares y al Tribunal Constitucional, siempre que hayan defendido su opinión discrepante en la deliberación y expongan en el Pleno los fundamentos que desarrollarán en su voto.

El voto es salvado cuando el juez concurre con la decisión final tomada por la mayoría del Pleno, pero ofrece motivaciones propias; es disidente, cuando discrepa del dispositivo de la sentencia.

Artículo 16. Plazos: Los jueces disponen de un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir de la comunicación de la sentencia para formular su voto particular. Transcurrido dicho plazo, y previa autorización del presidente, el secretario publicará la sentencia sin la incorporación de los votos particulares, dejando constancia de los magistrados que no estuvieron de acuerdo con la motivación o con el dispositivo de la decisión.

El magistrado que haya votado salvado o disidente y no haya emitido su voto dentro del indicado plazo de diez (10) días, dispondrá de un plazo adicional de cinco (5) días hábiles para hacerlo, contado a partir de la publicación de la sentencia.

El voto particular se publicará posteriormente, por separado, en el portal institucional, y junto con la sentencia en el boletín del Tribunal. En todo caso, los magistrados tendrán siempre la potestad de renunciar al voto particular mediante comunicación escrita a la Secretaría.

Por otro lado, nuestra Suprema Corte de Justicia no se ha conformado con expresar las disidencias de los jueces en minoria, sino que también incluyen en la sentencia quien fue el juez ponente encargado de redactar la decisión, lo que en cierto sentido, ofrece mayor transparencia.

Debates han surgido sobre las disidencias y sus aportes al sistema democrático, así como su ubicación dentro de las fuentes del derecho, la cual entendemos debe ser doctrinal, pues no constituyen fuerzas vinculantes ni precedentes judiciales pero si pueden ser consideradas como opiniones emitidas por expertos en temas correspondientes. Otras legislaciones nacionales[22] han adoptado este sistema de votos anglosajón, procurando una mayor democracia y transparencia en los tribunales colegiados, y muchos han valorado positivamente esta adopción[23]que permite conocer la justificación externa más allá de lo que la mayoría dispone.

El doctor Humberto Nogueira Alcalá en su escrito “El Tribunal Constitucional de la República Dominciana en la perspectiva comparativa con los Tribunales Constitucionales latinoamericanos” expresa lo siguiente sobre el sistema de votos en tribunales constitucionales:

Los votos particulares disidentes  posibilitan a los jueces o magistrados constitucionales expresar públicamente sus desacuerdos sobre el contenido y la argumentación de la sentencia sostenida por el voto mayoritario, y los votos concurrentes las diferencias de razonamiento o argumentación en el sostenimiento de la sentencia compartida.

Los detractores de los votos minoritarios señalan que ellos debilitan la sentencia y la presentan como la confrontación de razonamientos jurídicos con un resultado aritmético, por tanto, relativo y provisional, lo que se vería como una situación que resta autoridad a la sentencia del Tribunal.

En nuestra opinión, los votos concurrentes y los votos disidentes o de minoría, constituyen un elemento para analizar la consistencia y fundamento de las sentencias por parte de la comunidad jurídica que tiene como tarea la crítica de la calidad y fundamento los fallos de la jurisdicción constitucional. Su existencia incentiva a los magistrados a encontrar puntos de consenso, como asimismo posibilita que los magistrados hagan un esfuerzo adicional de argumentación jurídica para convencer de la corrección de sus posiciones, lo que, además, produce un efecto pedagógico sobre la ciudadanía. Nos manifestamos claramente partidarios de la existencia de votos de minoría, lo que posibilita también comprender que la sentencia se construye en la confrontación de razones jurídicas y su debate, posibilitando además el control ciudadano y la crítica de la comunidad jurídica.

En el contexto europeo, los votos particulares están consagrados en los tribunales constitucionales de Bulgaria, Croacia, España, Eslovenia, Polonia, Rusia, y desde 1970, Alemania, que no lo tenía contemplado originalmente. Es necesario precisar que, en los países en que no se regulan los votos minoritarios, entre ellos, Francia e Italia, se produce lo que Cappelletti denomina confesiones razonadas, que no son otra cosa que las entrevistas o artículos desarrollados por los magistrados constitucionales para expresar sus puntos de vista sobre las sentencias.[24]

Así mismo, el profesor Michele Taruffo realiza las siguientes consideraciones sobre el modelo de disidencia y sus origenes:  

Una confirmación clara la tenemos en la afirmación de Francis Bacon, quien explicaba cuán necesario es que los jueces hagan pública la razón de los motivos en los que fundan sus decisiones. Por lo que hace a la práctica de la motivación en Inglaterra, debemos recordar una característica peculiar que, así como por un lado representa el origen del instituto de la dissenting opinion, sirve para explicar, al menos en parte, la difusión de dicha práctica en los órganos de jurisdicción superior.

En las Common Law Courts, que decidían la mayor parte de las causas en apelación, y en la House of Lords en calidad de órgano de última instancia, la deliberación nunca fue secreta y colegiada, sino pública e individual.

De esta manera, aunque no se lograba una verdadera y propia motivación de la sentencia, porque no es posible siquiera hablar de la sentencia como de un acto unitario; es indudable que este modus deliberandi representaba una situación ideal para estimular en los jueces la expresión de razones que sostuvieran sus respectivas opiniones, por el simple motivo de que cada uno de ellos cargaba con la responsabilidad de identificar la ratio decidendi de su posición.[25]

Así podemos ver como el modelo inglés fue importado a Estados Unidos de Norteamérica quienes perfeccionaron el sistema de las disidencias, de los cuales existen votos disidentes que sobrepasan la popularidad de la misma sentencia y que son utilizados frecuentemente en la academia.

En las sentencias del Tribunal Constitucional Dominicano podemos ver como ejemplo que en la sentencia TC/0088/19 de fecha 21 de mayo de 2019, la magistrada Alba Beard Marcos suscribió un voto salvado respecto a la legitimación activa de los accionantes, y la interpretación de los artículos 185.1 de la Constitución y 37 de la Ley 137-11 Orgánica del Tribunal Constitucional y de los Procedimientos Constitucionales argumentando que “toda persona o ciudadano cuyos derechos y bienes estén regidos por la Constitución dominicana, tiene calidad o legitimación activa para interponer una acción directa de inconstitucionalidad”, criterio que posteriormente fue acogido y variado por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia TC/0345/19 de fecha 16 de septiembre de 2019. Esto demuestra que los votos particulares no son letra muerta, sino que juegan un papel fundamental en un Estado Social y Democrático de Derecho que pueden provocar cambios de precedentes en los tribunales colegiados.

IV. Conclusiones

El antiguo presidente de la Suprema Corte de Justicia estadounidense Charles Evan Hughes consideraba que un voto particular, en un tribunal de última instancia, es una exhortación al espíritu permanente del derecho, a la inteligencia de un día futuro en el que una decisión ulterior pueda corregir el error cometido por la Corte a juicio del disidente. Esta postura parecería ser correcta pues permitiría estudiar la evolución de los criterios de los tribunales.

Tomando como muestra el año 2020, de 159 sentencias publicadas en la página Web del Tribunal Constitucional Dominicano, 114 contienen votos particulares, es decir, el 71% de las decisiones publicadas en el año 2020 contienen un voto salvado, disidente o ambos.

En nuestra opinión, la constitucionalización del derecho debe permitir y promover el sistema de disidencias en los tribunales colegiados. La textura abierta de las normas constitucionales, el delicado equilibrio entre principios y valores que conviven en tensión, el inevitable componente político de muchas de las controversias que la jurisdicción constitucional debe resolver, son factores que explican el marcado carácter argumentativo y retórico de las sentencias constitucionales. Ahora bien, también debemos resaltar que en nuestro sistema constitucional el consenso[26]es fundamental pues se requiere una mayoría calificada para que pueda dictarse una sentencia.[27]

Para Atienza un buen juez no debe emitir un voto en disidencia para expresar un desahogo personal o simplemente para criticar las opiniones jurídicas de sus colegas. Lo que justifica la institución de la disidencia no puede ser otra cosa que la mejora del Derecho, la creencia sincera y justificada que la exposición de sus razones puede contribuir (aunque no sa naturalmente a corto plazo) a acercar el derecho a la respuesta correcta[28], y a esto es lo que aspiramos en nuestro Estado de Derecho, a que el disenso pueda acercarnos lo más posible a los ideales de justicia.

En definitiva, el sistema de disidencias presenta mayores ventajas que el sistema de secretismo y por eso desde nuestra Constitución adoptamos este sistema. Por esto Kelemen afirma que la mayoría de los académicos, y los jueces mismos, concuerdan en que un sistema que permite la publicación de los disensos mejora la calidad del voto mayoritario. [29]