Blog

ANÁLISIS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: DISTINCIÓN ENTRE CONTRATOS PRIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y LAS CLÁUSULAS EXORBITANTES 

Víctor A. León Morel[1] 

Introducción 

Para Ambrosio Colin y Henri Capitant, un contrato en términos generales puede ser definido como un acuerdo de dos o más voluntades, dirigido a producir efectos jurídicos[2]. Nuestro Código Civil lo define como un convenio en cuya virtud una o varias personas se obligan respecto de una o de varias otras, a dar, hacer o no hacer alguna cosa[3]. Este acuerdo de voluntades es válido conforme el artículo 1108, con el cumplimiento de cuatro requisitos esenciales: 1) el consentimiento de la parte que se obliga; 2) su capacidad para contratar; 3) un objeto cierto que forme la materia del compromiso; y 4) una causa lícita en la obligación. La jurisprudencia de nuestra Suprema Corte de Justicia ha establecido que estas cuatro condiciones constituyen elementos mínimos indispensables establecidos por la ley con la finalidad de que la contratación produzca, respecto de los contratantes, los efectos jurídicos que le son propios[4].

Como bien sabemos, los contratos constituyen acuerdos entre las partes[5] conforme al artículo 1134 que les otorga fuerza de ley a quienes lo suscriben, y la máxima pacta sunt servanda, principio que la jurisprudencia ha reafirmado al indicar que los contratos son la ley de las partes; no son revocables unilateralmente, sino por mutuo consentimiento o por las causas que establece la ley, y deben ejecutarse de buena fe[6], sin embargo, aún cuando la doctrina reconoce que no existen muchas diferencias entre el contrato privado y los contratos administrativos, en razón del interés general que suscitan estos últimos, se otorgan ciertas facultades calificadas como “claúsulas exorbitantes” que la ley pone a disposición de la Administración contratante.

En el presente artículo, pretendemos realizar un análisis respecto lo que ha expresado la ley, la doctrina y la jurisprudencia nacional e internacional sobre la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la administración, para luego examinar la interesante figura de las cláusulas exorbitantes. 

II Análisis de los contratos administrativos y contratos privados de la administración: importante distinción

El origen de la noción de contrato administrativo viene de Francia y la famosa sentencia del caso Terrier dictada por el Consejo de Estado en 1903, donde se destacó la participación del Comisario del Gobierno Romieu quien justificaba la distinción que hasta ese entonces no existía entre contrato privado y contrato administrativo argumentando que con independencia del carácter nacional o local de los intereses a los que haya que dar respuesta, cuando estén en juego unas necesidades colectivas que deban ser atendidas por las personas públicas, no cabrá considerar que estos intereses hayan de regirse exclusivamente por principios del derecho civil[7].

Para el profesor Brewer Carías, el Estado al emitir diferentes especies de actos puede actuar indistintamente bajo formas públicas o privadas. Si opta por lo primero, que es el cauce propio y natural, sus actos serán, en principio, de Derecho Público, aunque puede también celebrar actos de objeto privado o de régimen jurídico mixto, en la medida en que lo admita el ordenamiento. Si, en cambio, asume la condición de una persona jurídica privada, sus actos, en principio, se hallarán sometidos enteramente al Derecho Civil o Mercantil, encuadrándose en el régimen ordinario del llamado derecho común, salvo las derogaciones que a texto expreso introduzcan normas públicas o privadas o las que deriven del régimen exorbitante aplicable a las relaciones jurídicas. Tanto en este último supuesto, como en el de los llamados actos mixtos o de objeto privado, el Estado no actúa en la función o actividad administrativa (en el campo del Derecho Público), sino que desenvuelve una actividad regulada por el Derecho Privado.[8]

Normalmente se entiende que la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la administración tiene una finalidad únicamente práctica procesal, a fines de determinar el tribunal competente en caso de conflictos. Así, el artículo 7 literal f de la Ley 1494 de fecha 9 de agosto de 1947 que instituye la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece que el Tribunal Superior Administrativo no será competente de las cuestiones de índole civil, comercial y penal, y todas aquellas en que la administración o un órgano administrativo autónomo obre como persona jurídica de derecho privado.

Partiendo de lo anterior, es evidente que aunque el sujeto del contrato es importante para determinar el tipo de contrato, no es el único requisito a analizar, pues como bien afirma el profesor Brewer Carías, la Administración suscribe diferentes tipos de acuerdos, algunos de índole administrativa y otros de índole privada, que no procuran satisfacer necesidades de interés general. Así lo ha expresado el profesor Luis Fraga Pittaluga al indicar que el hecho de que el contrato sea celebrado por una persona pública no es causa suficiente para dotarlo de la calificación de administrativo, ni siquiera, que ambas partes sean personas públicas[9].

El Tribunal Constitucional Dominicano en la sentencia TC/0009/15 se ha referido a los contratos administrativos, expresando que en el contexto del ejercicio de la potestad administrativa que tiene la administración pública en el manejo de los intereses públicos, existen los contratos administrativos, los cuales son el instrumento que permite a la administración contratar con los particulares, teniendo por objeto las concesiones de servicios u obras públicas, así como el uso y goce de las dependencias del dominio público del Estado por parte de particulares[10].(Subrayado y negrito es nuestro)

El profesor Brewer Carías ha reseñado dos sentencias fundamentales de la Sala Politico Administrativa de Venezuela de fechas 14 y 21 de abril de 2004, las cuales han identificado las siguientes caracteristicas esenciales de los contratos administrativos:

1. Que una de las partes contratantes sea un ente público;
2. Que la finalidad del contrato se encuentre vinculada a una utilidad pública o servicio público;
3. Como consecuencia de lo anterior, debe entenderse la presencia de ciertas prerrogativas de la administración en dichos contratos considerados como exorbitantes, aun cuando no se encuentren expresamente plasmadas tales caracteristicas en el texto de los mismos[11];

Sobre el primer requisito no existe mucha discusión pues el sujeto es importante en la determinación del tipo de contrato, aunque algunos reconocen que es posible admitir excepciones en caso de un mandato tácito, como en el caso de los contratos de concesiones, en los cuales se delega en un particular la facultad de desarrollar un servicio público o aprovechar un bien del Estado. Este criterio fue inicialmente reconocido por el Tribunal de Conflictos de Francia en una sentencia del año 1975 donde se determinó que el contrato suscrito por una empresa de capital mixto cuyo para la construcción de una red de alcantarillado y una red de distribución de agua potable era de naturaleza administrativa, por el mandato tácito correspondiente a los artículos 1792 y 2270 del Código Civil[12]. Otra excepción contenida en la jurisprudencia francesa fue el famoso caso Entreprise Peyrot[13] de 1963, la cual estableció que se trata de un contrato administrativo cuando se trate de un objeto perteneciente por su naturaleza al Estado. En la actualidad ese precedente fue abandonado en 2015 por la sentencia del caso Autoroute du sud de la France[14], en la cual el Tribunal de Conflictos expresó lo siguiente:

Considerando que una empresa concesionaria de autopistas que celebre con otro particular un contrato de construcción, explotación o mantenimiento de la autopista no puede considerarse, en ausencia de condiciones específicas, como actuó en representación del Estado; que las controversias derivadas de la ejecución de este contrato son de competencia de los tribunales del orden judicial. 

El segundo requisito, respecto a la finalidad del contrato y su vinculación con una utilidad pública o servicio público, es el más importante para entender la distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración. Para el profesor Brewer Carías en el lenguaje político-administrativo, estos servicios públicos vendrían a constituir aquellas actividades del Estado destinadas a satisfacer necesidades colectivas. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, la noción de servicio público es algo más precisa, y puede decirse que se refiere a las actividades prestacionales del Estado tendientes a satisfacer necesidades colectivas, y que cumple en virtud de una obliga- ción constitucional o legal[15].

En un magnifico trabajo denominado “Publificación (publicatio) de los servicios públicos en la República Dominicana: una mirada desde el derecho económico”, la licenciada Yorlin Vásquez expresa que el servicio público se refiere al conjunto de actividades prestacionales asumidas o reservadas al Estado, a fin de satisfacer necesidades colectivas de interés general, siendo nota distintiva la publicatio, es decir, la titularidad pública de la actividad en cuestión y la subsiguiente quiebra de la libertad de empresa[16]

Para el licenciado Ignacio Matos, la distinción entre ambos tipos de contratos no es un tema de discusión en nuestro país, pues resalta que según el artículo 2 de la Ley 340-06[17] sobre Contrataciones Públicas todas las entidades públicas, incluyendo las empresas públicas financieras y no financieras, así como cualquier entidad sin hacer distinción sobre su naturaleza pública o privada, que contrate con fondos públicos están sujetas a las disposiciones previstas en esta y en sus reglamentos. De igual forma, su artículo 5 prevé que toda compra o contratación de bienes, servicios, obras públicas, concesiones, consultoría, alquileres con opción a compra y arrendamiento, así como todos aquellos contratos no excluidos expresamente o sujetos a un régimen especial, están sometidos a su ámbito de regulación[18].

En sus palabras, continua diciendo que resulta claro que en la República Dominicana la definición de contratos administrativos nace de un criterio de calificación legal de interpretación estricta, que asume como administrativo un contrato por el mero hecho de que en él participe una entidad pública o se financie con fondos del Estado.[19]

La reciente Ley 47-20 de Alianzas Público Privadas introduce una nueva perspectiva a esta visión limitada que contemplaba la Ley 340-06, definiendo las APP como el mecanismo por el cual agentes públicos y privados suscriben voluntariamente un contrato de largo plazo, como consecuencia de un proceso competitivo, para la provisión, gestión u operación de bienes o servicios de interés social en el que existe inversión total o parcial por parte de agentes privados, aportes tangibles o intangibles por parte del sector público, distribución de riesgos entre ambas partes, y la remuneración está asociada al desempeño conforme a lo establecido en el contrato.[20]

Esta novedosa ley ya ha tenido fuertes criticas de algunos administrativistas pues como establece el profesor Boris de León, se entiende que dicha legislación eliminó la configuración legal del contrato de concesión, y que si no se toman las precauciones reglamentarias, se corre el riesgo de que ciertos organismos públicos, especialmente los dotados de personalidad jurídica propia y autonomía funcional y presupuestaria, lleven a cabo contratos de concesión al margen de las previsiones de la Ley de APP y de las autorizaciones de sus organismos de aplicación[21] y el profesor Rafael Dickson Morales ha criticado la conceptualización y objetivo del proyecto, estableciendo mezclas con las concesiones tradicionales y las que sean bajo la modalidad de APP, lo que provoca una profunda confusión conceptual jurídica que de aprobarse de esa manera generará innumerables dificultades prácticas[22].

Ahora bien, un aspecto importante de dicha normativa es que define dos conceptos relevantes al presente escrito: 1) bien de interés social; y 2) servicio de interés social[23], ambos conceptos que aunque sean muy parecidos presentan una distinción respecto a satisfacer necesidades de interés coletivo a traves de bienes sociales y a traves de servicios públicos, respectivamente.

En nuestra opinión, estos términos permiten delimitar que la Administración no siempre contrata para satisfacer una de esas necesidades de interés colectivo, sino que también suscribe acuerdos para su oportuno funcionamiento ordinario y cotidiano.

Para respaldar este punto de vista podemos ver que en la sentencia citada TC/0009/15, el Tribunal Constitucional entendió que se trataba de un contrato administrativo no solo porque una de las partes era el Estado dominicano, sino también porque se trataba de una concesión para brindar un servicio público esencial como lo es la energia eléctrica^[24]. Otra sentencia importante es la TC/0192/17, la cual define el contrato administrativo como aquel contrato por medio del cual el Estado encomienda a una persona física o moral, la prestación de un servicio público bajo determinadas condiciones, retribuyéndose dicha labor con el precio o tarifa pagado por los usuarios del servicio concesionado o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambas modalidades a la vez[25]. Este órgano constitucional colegiado ha reafirmando este criterio en la sentencia TC/0137/20 donde define los contratos administrativos como actos administrativos, por medio de los cuales el Estado, llamado concedente, faculta al particular, llamado concesionario, para que administre y explote en su provecho, en forma regular y continua, pero por tiempo determinado, bienes del dominio público o servicios públicos, en vista de satisfacer un interés colectivo, mediante una ley preconcebida.[26](Subrayado y negrito es nuestro)

La Suprema Corte de Justicia ha reconocido contratos privados suscritos por la Administración, especificamente la Tercera Sala en su sentencia número 722 de fecha 9 de noviembre de 2012, estableciendo que el contrato de arrendamiento entre la Comisión Aeroportuaria y un particular no se configuraba como un contrato administrativo porque no se trata de un servicio público de interés general, ni de un contrato administrativo, por lo que por su naturaleza, no es competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino que le son aplicables las normas del derecho común, ya que la relación contractual surgida es un servicio de índole civil, presentándose como una persona de derecho privado[27].

El profesor Brewer Carías ha sostenido que la noción de contrato administrativo solo puede ser aceptada para identificar un tipo de contrato público (contratos de Administración Pública)” que en virtud de una finalidad pública específica perseguida que puede ser por ejemplo la prestación de un servicio público, la construcción de una obra pública, el uso de bienes públicos, un empréstito público, “está sujeto preponderantemente a un régimen de derecho público, pero no con el objeto de distinguir entre contratos públicos sometidos al derecho público y otros supuestamente sujetos a un régimen de derecho privado.[28]

Habiendo analizado los primeros dos requisitos comunmente aceptados por la doctrina y jurisprudencia para distinguir un contrato administrativo, pasaremos a analizar las denominadas cláusulas exorbitantes.

II.ii. De las cláusulas exorbitantes

La Real Academia de la Lengua Española define el término cláusula como cada una de las disposiciones de un contrato, tratado, testamento o cualquier otro documento análogo, público o privado[29]. Muchos administrativistas entienden que por está razón no se tratan de “cláusulas” per se, porque su origen y regulación no se encuentra en la libertad contractual de las partes, sino más bien en poderes que la misma ley otorga, como el doctor Ciro Norberto Güechá Medina en su trabajo “Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal[30]”, así como del profesor José Ignacio Hernández cuando establece que si las cláusulas exorbitantes son en realidad poderes extracontractuales, su fuente no puede anclarse en el objeto del contrato sino en realidad, en la Ley, y es esa norma y no el contrato que legitima a la Administración a desplegar esas potestades, por lo que su ejercicio mal podría supeditarse al objeto del contrato, o sea a su carácter administrativo[31].

Las cláusulas exorbitantes representan la mayor distinción entre los contratos administrativos y los contratos privados suscritos por la Administración en razón de los poderes extraordinarios que se conceden al ente estatal. Nuestra legislación contiene varios ejemplos de este tipo de cláusulas, siendo la más común el artículo 31 de la Ley 340-06 que faculta a la Administración a tomar una serie de medidas que en el derecho privado no pudieran ser posibles, en razón de que no está en juego el interés general, y la doctrina reconoce que dichas cláusulas no se inspiran en el acuerdo voluntario sino que nacen de la ley, a tal punto que la ausencia de una estipulación expresa que las recoja en el contrato, no niega su existencia ni su efectividad[32].

Otros posibles ejemplos de cláusulas exorbitantes los encontramos en la novedosa Ley 47-20 sobre Alianzas Público Privadas, especialmente en sus artículos 72.3 y 73.1, que establecen lo siguiente:

Artículo 72. Terminación unilateral y anticipada de contratos por la autoridad contratante. Los contratos regulados por esta ley podrán terminarse anticipadamente y de manera unilateral por la autoridad contratante, por las siguientes causales: 

Artículo. 73. Obligaciones mínimas de la autoridad contratante. El contrato de alianzas público-privadas establecerá las obligaciones mínimas de la autoridad contratante en cuanto a la administración y supervisión de dicho contrato, y se incluirán, al menos, las siguientes obligaciones: 

3) Por exigirlo el interés público o la seguridad nacional, en ambos casos relacionados con incumplimientos graves que afecten o pongan en riesgo la entrega de los bienes o servicios públicos; 

Al respecto, el profesor Olivo Rodríguez Huertas ha puntualizado correctamente algunos aspectos sobre las cláusulas exorbitantes, las cuales dadas su importancia nos permitimos citar:

En el ámbito de los contratos administrativos, el Estado tiene una serie de prerrogativas que puede ejercer de manera unilateral. Está facultado para rescindir el contrato, sin falta de co-contratante; puede imponer modificaciones a la ejecución del contrato; cuenta con un poder de interpretación; está investido con un poder de dirección y control; y goza de la potestad de sancionar al contratista. Por su parte, el particular co-contratante tiene como contrapartida el derecho a ser indemnizado; a que se restablezca el equilibrio económico financiero del contrato afectado por un álea económico o administrativo; así como a demandar la rescisión del contrato.

La jurisprudencia dominicana ha reconocido el régimen exorbitante en materia de contratos administrativos: (a) En una Sentencia que figura en el Boletín Judicial 968, la Suprema Corte de Justicia consideró que la revocación unilateral de un contrato de concesión con una empresa telefónica hecha por un municipio no era ilegal, por no tratarse de un simple contrato entre particulares , sino de una concesión de servicio público; (b) En Sentencia de fecha 27 de noviembre de 1991, nuestro más alto órgano de justicia, frente al alegato de un Ayuntamiento de que, por iniciativa del Sindico, se adjudicó por concurso el diseño de un hipódromo sin contar con previsión presupuestaria, lo que fue revocado por la Sala Capitular porque el Ayuntamiento no puede ser responsable de actuaciones de la Sindicatura que estén al margen de la ley, la Suprema Corte de Justicia consideró correcta esa decisión; y (c) En sentencia de fecha 3 de julio de 2001, la Suprema Corte de Justicia, señaló que “la concesión de los servicios telefónicos a favor de la recurrente por el Gobierno Dominicano, es un contrato administrativo, considerado de utilidad pública e interés general, sujeto a la vigilancia y tutela del Estado; que esto implica la atribución de ciertas prerrogativas cuyos efectos, salvo situaciones excepcionales, son exorbitantes del derecho común, tanto frente al concesionario como frente a particulares que no han sido partes en el acuerdo de concesión, por lo que considera que tienen una eficacia erga omnes”[33].

La importante distinción entre contratos administrativos y contratos privados de la Administración es ejemplificada en la obra del maestro Brewer Carías “Sobre las nociones de contratos administrativos, contratos de interés público, servicio público, interés público y orden público, y su manipulación legislativa y jurisprudencial[34]” en la cual detalla como la República Bolivariana de Venezuela aprobó una serie de leyes para declarar contratos administrativos y ejecutar las clausulas exorbitantes a fines de apropiarse no solo de las empresas concesionadas en la industria de los hidrocarburos, sino también de todos los servicios conexos a la misma, lo que implicó un atropello a la seguridad jurídica, a los principios básicos del derecho administrativo y al Estado de Derecho.

La Corte Constitucional de Colombia se ha referido a la distinción y a las cláusulas exorbitantes en su sentencia C-1436/00, estableciendo lo siguiente:

“las diferencia entre unos y otros, en este aspecto [refiriéndose a los contratos celebrados por los particulares y entre éstos y el Estado] reside que en que mientras las convenciones hechas en un contrato de derecho privado son inmutables y sus términos inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de mutabilidad cuando lo impone el interés público que constituye la finalidad del contrato, mutabilidad que queda restringida a límites reducidos ya que lo estipulado por  las partes en el contrato administrativo debe respetarse en su esencia, de modo tal que no resulten alterados el objeto y el contenido de la convención[35].”

Así mismo entendemos que estos poderes extraordinarios son otorgados en vista del poder discrecional que la ley le otorga a la Administración para elegir con cierta libertad entre una u otra manera de hacer las cosas, apreciando la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse, según los intereses públicos envueltos, el cual debe ser ejercido conforme lo establece el profesor Brewer Carías en su obra “Principios del Procedimiento Administrativo en America Laitna” cumpliendo con requisitos mínimos de racionalidad, razonabilidad, justicia, equidad, igualdad, proporcionalidad y finalidad de la misma[36]. 

Para el Consejo de Estado de Colombia y su consejero ponente, el reputado administrativista Jaime Orlando Santofimio Gamboa, debe tenerse presente que, si bien es cierto la terminación unilateral del contrato es una facultad discrecional de la entidad contratante en los contratos administrativos, la cual cuenta con un amplio margen para sustentar tal decisión; esta potestad no significa una libertad absoluta para que la autoridad respectiva pueda adoptar tal determinación, pues esta debe, en cada caso concreto, buscar la mejor alternativa de solución que mejor satisfaga el interés general, procurando para ello, que la medida sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza, necesaria, y proporcional a los hechos que le sirven de causa[37] .

Sobre los límites de estas facultades extraordinarias, el Tribunal Constitucional Dominicano en su sentencia TC/0093/12 declaró inconstitucional el literal a), del artículo 1, del Decreto No. 452-02 que modificó unilateralmente los contratos de viviendas de interés social estableciendo lo siguiente:

9.3.3. El ejercicio por parte de las autoridades estatales de facultades excepcionales (cláusulas exorbitantes) que, por razones de orden público, supongan la modificación de las condiciones preestablecidas jurídicamente para el acceso de derechos sociales -como el derecho a la vivienda digna- debe estar fuertemente justificada, no sólo en razones de orden público o interés social, sino que no deben restringir, limitar o dificultar gravemente ni el acceso, ni el disfrute de la titularidad o ejercicio de los llamados derechos de segunda generación (derechos económicos, sociales y culturales)[38].

En ese sentido, se tratan de poderes extraordinarios pero no ilimitados, pues como bien lo establece la sentencia del Tribunal Constitucional más arriba citada, no puede restringir, limitar o dificultar el acceso a los derechos económicos, sociales y culturales, así como también en caso de terminación unilateral de un contrato administrativo están obligados a indemnizar a la contraparte por los daños causados, aunque el párrafo del articulo 31 de la Ley 340-06 limita el daño al establecer que no habrá indemnización por lucro cesante.

Sobre los límites del poder de la Administración al pretender ejecutar una cláusula exorbitante, el antiguo presidente del Tribunal Constitucional del Perú, doctor César Landa entiende que el Estado puede intervenir en un contrato de concesión, modificando sus términos, e inclusive resolverlo, a condición de que se justifique tal proceder en el interés público, por lo que recae en la Administración el deber de concretizar la razón de interés público que sustentaría su accionar[39], y cita la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú recaída en el Expediente 2488-2004-AA, la cual declaró fundada una demanda en razón de que la ordenanza municipal que dejaba sin efecto el contrato de concesión no justificaba tal decisión en alguna razón de interés público[40].

En fin, las cláusulas exorbitantes deben ser ejercidas con cautela por la Administración pues no facultan a la misma a ejercer estos poderes de forma arbitraria, sino tomando en cuenta el interés colectivo. Un ejemplo de un buen ejercicio para el interés colectivo, fue el intento de ejercer este tipo de cláusulas por el gobierno dominicano que dio lugar a la exitosa renegociación con la entidad Barrick Gold a fines de que el porcentaje de los beneficios recibidos por el Estado dominicano fuera mayor procurando equilibrar financieramente el contrato que solamente establecía un 3% de los beneficios y desde 2013 establece un 51% para la República Dominicana[41]. 

III.Conclusiones 

Nuestro trabajo tiene como finalidad demostrar que a pesar que en algún momento se entendía que no había distinción entre los denominados contratos administrativos y los contratos privados de la Administración, ya que todos los suscritos por un ente público eran contratos administrativos, lo cierto es que la doctrina, ley y jurisprudencia nacional e internacional han demostrado que se tratan de conceptos diferentes con caracteristicas distintas, de las cuales destacamos en nuestra opinión los puntos más importantes:

• Existe distinción adjetiva respecto de la competencia en caso de conflictos, donde se distingue que en casos de contratos administrativos la competencia jurisdiccional será del Tribunal Superior Administrativos, y los contratos privados de la Administración donde la competencia reside en los tribunales ordinarios;

• Hay otra distinción sustantiva, la cual fue desarrollada en este trabajo, respecto a las facultades extraordinarias que tienen el Estado en los contratos administrativos, las denominadas cláusulas exorbitantes representan una desventaja para el otro contratante, en razón de las facultades previamente mencionadas contenidas en el artículo 31 de la Ley 340-06;

• Esta ventaja adicional que representan las cláusulas exorbitantes no tienen que estar contenidas en el contrato, porque su origen no es la libertad contractual consagrada en el artículo 1134 del Código Civil, sino más bien la ley, por lo que los contratantes con el Estado deben comprender el tipo de contrato que están suscribiendo, a fines de asumir las consecuencias de lugar;

• Aunque el artículo 31.1 le otorgue la facultad de interpretar el contrato a la entidad estatal contratante, no se trata de un poder absoluto, en razón de que la parte contratante puede impugnar esta calificación si entiende que ha sido calificado erróneamente como un contrato administrativo y pretenda ejecutar una cláusula exorbitante, sobre todo porque el artículo 139 de la Constitución Dominicana establece que los tribunales controlarán la legalidad de la actuación de la Administración Pública y que la ciudadanía puede requerir ese control a través de los procedimientos establecidos por la ley. Para el profesor Olivo Rodríguez Huertas el procedimiento administrativo procura, de una parte, garantizar que en su actuación la Administración Pública actúe con acierto, y por otra, que se respeten los derechos de los ciudadanos, sobre todo cuando la decisión administrativa puede afectarlos adversamente;

• Las cláusulas exorbitantes permiten a la Administración contratante cierto poder discrecional a fines de garantizar el interés colectivo; pero esta discrecionalidad no puede confundirse con actuaciones arbitrarias, pues no solo puede ser obligado a indemnizar al contratante, sino también que en el ejercicio del control de legalidad previamente mencionado, los tribunales pueden anular las mismas como en el caso previamente citado en el cual el Tribunal Constitucional declaró no conforme a la Constitución un decreto que pretendía vulnerar derechos fundamentales a un grupo de personas.

[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.

[2] COLIN, Ambrosio, CAPITANT, Henri, Curso elemental de derecho civil, traducción de Demófilo de buen, 4a. ed. madrid, reus, 1960, p. 568

[3] Artículo 1101 del Código Civil Dominicano.

[4] Sentencia número 3, CJ, Salas Reunidas, 15 de Agosto de 2012, B.J. 1221.

[5] Conforme al principio de relatividad de los contratos, establecido en el artículo 1165 del Código Civil, los contratos solo surten efectos entre las partes contratantes; no generan obligaciones frente a los terceros, ver Sentencia número 147, SCJ, 1era Sala, 21 de junio de 2013, B.J. 1231.

[6] Sentencia número 17, 3ra Sala, SCJ, 20 de junio de 2007, B.J. 1159, pp. 947-957. Ver artículos 1134 y 1135 del Código Civil.

[7] Jurisprudencia Administrativa del Consejo de Estado Francés,”Grands Arrêts”, 21 edición, p. 113, disponible en línea: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-PB-2018-86_2

[8] BREWER CARÍAS, Allan R., “La distinción entre las personas públicas y las personas privadas y el sentido de la problemática actual de la clasificación de los sujetos de derecho“, RADA, nro. 17, pág. 15.

[9] FRAGA PITTALUGA, Luis, presentación del libro de BREWER CARIAS, Allan, “Sobre las nociones de contratos administrativos, contratos de interés público, servicio público, interés público y orden público, y su manipulación legislativa y jurisprudencial”, Caracas,2019, Editorial Jurídica Venezolana, PP. 26-27.

[10] Sentencia TC/0009/15, Tribunal Constitucional Dominicano, 20 de febrero 2015, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/8109/sentencia-tc-0009-15-c.pdf

[11] BREWER CARÍAS, Allan R., “Nuevas consideraciones sobre el régimen jurídico de los contratos del Estado en Venezuela”, Revista de Derecho Administrativo, P. 64.

[12] Tribunal des conflits, du 7 juillet 1975, 02013, publié au recueil Lebon, disponible en línea: https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000007604728/

[13] Tribunal des conflits, 8 juillet 1963, Société entreprise Peyrot, requête numéro 01804, rec. p. 787, disponible en línea: https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/decisions/tribunal-des-conflits-8-juillet-1963-societe-entreprise-peyrot-requete-numero-01804-rec-p-787/

[14] Tribunal des Conflits, 09/03/2015, C3984, Publié au recueil Lebon, disponible en línea: https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000030445508/

[15] BREWER CARÍAS, Allan R., “Comentarios sobre la noción del servicio público como actividad prestacional del Estado y sus consecuencias”, REVISTA DE DERECHO PUBLICO N° 6 / 1981, disponible en línea: http://allanbrewercarias.com/wp-content/uploads/2007/08/199-..182.-Noci.-Serv.-Publ.-como-act.-prest.-del-Edo.-RDP-Nº-6-p.-65-71.pdf

[16] Vásquez, Yorlin, “Publificación (publicatio) de los servicios públicos en la República Dominicana: una mirada desde el derecho económico”, Gaceta Judicial, 3 de enero 2018, disponible en línea: https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:DO+content_type:4/empresas+estatales+publicas/WW/vid/839612241

[17] Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones con modificaciones de Ley 449-06

[18] MATOS R, Ignacio J., “¿Contrato administrativo o contrato privado de la administración?” Gaceta Judicial, 1 de agosto de 2012, disponible en línea: https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:DO+content_type:4/servicios+públicos+clausulas+exorbitantes/WW/vid/450232110

[19]  Op. Cit.

[20] Artículo 4, numeral 6 de la Ley 47-20 sobre Alianzas Público Privadas

[21] DE LEÓN, Boris, “La nueva Ley de Alianzas Público-Privadas (APP): ¿réquiem por el contrato de concesión?”, 13 de mayo de 2020, Abogadosdq, disponible en línea: https://abogadosdq.com/la-nueva-ley-de-alianzas-publico-privadas-app-requiem-por-el-contrato-de-concesion/, establece que: en definitiva, aunque en la actualidad el “contrato de concesión” no cuenta con una regulación específica en la Ley 340-06, como consecuencia de la derogación general establecida en la Ley de APP, no puede admitirse, al menos no de manera pacífica, que haya quedado eliminado como un tipo o modalidad de contrato existente en nuestro ordenamiento jurídico, y que la propia Constitución reconoce.

[22]DICKSON MORALES, Rafael, “El proyecto de Alianzas Público-Privada: Necesario para la inversión pero requiere urgente revisión”, 4 de febrero de 2019, Acento Diario, disponible en línea: https://acento.com.do/opinion/proyecto-alianzas-publico-privada-necesario-la-inversion-requiere-urgente-revision-8648280.html

[23] Op. Cit. Numeral 9 y 29 del artículo 4.

[24] TC/0009/15: …En el caso de marras el Contrato de Concesión de Servicios Públicos de Generación de Electricidad, suscrito en fecha veintinueve (29) de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), entre el Estado dominicano, representado por la Secretaría de Estado de la Presidencia y la Corporación Dominicana de Electricidad, y la sociedad comercial Puerto Plata de Electricidad C. por. A., es un contrato de naturaleza administrativa y de efectos particulares, ya que dentro de sus entes actuantes está involucrado el Estado dominicano como parte, y el mismo tiene como objeto esencial el otorgamiento, en condición de concesión, de un servicio público en manos de un particular

[25] Sentencia TC/0192/17, Tribunal Constitucional Dominicano, 13 de mayo de 2020, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/22635/tc-0137-20-tc-01-2013-0031.pdf

[26] Sentencia TC/0137/20, Tribunal Constitucional Dominicano, 13 de mayo de 2020, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/22635/tc-0137-20-tc-01-2013-0031.pdf

[27] Suprema Corte de Justicia, Tercera Sala, número 722, 9 de noviembre de 2012, disponible en línea: https://www.poderjudicial.gob.do/Reportepdf/reporte2009-692.pdf

[28] BREWER CARIAS, Allan, “Sobre las nociones de contratos administrativos, contratos de interés público, servicio público, interés público y orden público, y su manipulación legislativa y jurisprudencial”, Caracas,2019, Editorial Jurídica Venezolana, P. 101.

[29] https://dle.rae.es/cláusula

[30] GÜECHÁ MEDINA, Norberto Ciro, “Falacia de las cláusulas exorbitantes en la contratación estatal”,  Universidad Santo Tomás – Tunja, 2 de octubre de 2006, disponible en línea:  http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-25302006000200002#0

[31] HERNÁNDEZ G., Jose Ignacio, “El contrato administrativo en la Ley de Contrataciones Públicas venezolana”, Revista de Administración Pública, ISSN: 0034-7639, núm. 176, Madrid, mayo-agosto (2008), págs. 363-381

[32] DÁVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Régimen Jurídico de la Contratación Estatal. Legis Editores S.A. Bogotá, Colombia 2003. P.425

[33] RODRIGUEZ HUERTAS, Olivo, “Derecho Administrativo Dominicano y principios generales”, Ponencia preparada para la reunión del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo en Valladolid-España. Septiembre 2008, P. 117.

[34] Op. Cit. 27

[35] Sentencia C-1436/00, Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia,disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-1436-00.htm

[36] BREWER CARÍAS, Allan R., “Principios del Procedimiento Administrativo en America Laitna”, Segunda edición, Ediciones Olejnik, 2020, P. 78.

[37] Sentencia 19730 de 2012 Consejo de Estado, 15 de febrero de 2012, disponible en línea: https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=47584

[38] Sentencia TC/0093/12, Tribunal Constitucional Dominicano, 21 de diciembre de 2012, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7413/sentencia-tc-0093-12-c.pdf

[39] LANDA, César, “La constitucionalización del derecho administrativo”, THĒMIS-Revista de Derecho 69. 2016. pp. 199-217. ISSN: 1810-9934

[40] Sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, 10 de octubre de 2006, Expediente 2488-2004-AA, disponible en línea: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/02488-2004-AA.html

[41]https://www.diariohispaniola.com/noticia/1012/sin-clasificar/el-gobierno-dominicano-y-la-barrick-gold-llegan-a-acuerdo-definitivo-por-la-explotacion-minera-en-pueblo-viejo.html