Derecho a la libertad de empresa vs derecho a la salud: análisis de la jurisprudencia constitucional dominicana
Por Víctor A. León Morel[1]
Introducción
El derecho a la salud se reconoce como un derecho fundamental en todos los Estados de Derecho del mundo, el cual implica una actuación positiva por parte de cada Estado a fines de garantizar su efectividad dentro de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC). Su amplitud y protección dentro de cada Estado, conjuntamente analizada con el derecho a la seguridad social por su intima vinculación, ha sido punto de controversia debido a los retos que implican usualmente la justiciabilidad de los derechos sociales en ciertos países menos desarrollados, y aún en algunos muy desarrollados[2].
Dichos derechos fundamentales se encuentran constitucionalizados en los artículos 60 y 61 de nuestra Carta Magna que disponen lo siguiente:
Derecho a la seguridad social. Toda persona tiene derecho a la seguridad social. El Estado estimulará el desarrollo progresivo de la seguridad social para asegurar el acceso universal a una adecuada protección en la enfermedad, discapacidad, desocupación y la vejez.
Derecho a la salud. Toda persona tiene derecho a la salud integral. En consecuencia:
- El Estado debe velar por la protección de la salud de todas las personas, el acceso al agua potable, el mejoramiento de la alimentación, de los servicios sanitarios, las condiciones higiénicas, el saneamiento ambiental, así como procurar los medios para la prevención y tratamiento de todas las enfermedades, asegurando el acceso a medicamentos de calidad y dando asistencia médica y hospitalaria gratuita a quienes la requieran;
- El Estado garantizará, mediante legislaciones y políticas públicas, el ejercicio de los derechos económicos y sociales de la población de menores ingresos y, en consecuencia, prestará su protección y asistencia a los grupos y sectores vulnerables; combatirá los vicios sociales con las medidas adecuadas y con el auxilio de las convenciones y las organizaciones internacionales.
Así mismo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contempla el derecho a la salud estableciendo en su artículo 12 que los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental y que entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad [3].
Por otro lado, el derecho a la libertad de empresa constituye uno de los pilares de toda economía capitalista, supervisada por la mano invisible del Estado como afirmaba el padre de la economía moderna, Adam Smith[4]. En el artículo 50 de la Constitución dominicana se consagra este derecho fundamental, indicando que el Estado reconoce y garantiza la libre empresa, comercio e industria. Todas las personas tienen derecho a dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las prescritas en esta Constitución y las que establezcan las leyes.
Para el profesor Nassef Perdomo la complejidad de los procesos económicos en que se basa el sistema del libre mercado hace que el derecho de intervenir en ellos sea igual- mente complejo. La libertad de empresa no es un derecho monolítico; es, más bien, un conjunto de derechos que, por su estrecha relación y fines idénticos, se han reunido bajo un mismo concepto. Así mismo considera que los derechos o elementos que la componen son: libertad de producción, libertad de circulación económica, libertad de comerciar, libertad de ocupación y libertad de competencia[5].
El Tribunal Constitucional Dominicano ha definido el derecho a la libertad de empresa en su sentencia TC/0049/13 citando a la Corte Constitucional de Colombia, estableciendo lo siguiente:
9.2.2. El derecho a la libertad de empresa, consagrado en el artículo 50 de la Constitución de la República, puede ser conceptualizado como la prerrogativa que corresponde a toda persona de dedicar bienes o capitales a la realización de actividades económicas dentro del marco legal del Estado y en procura de obtener ganancias o beneficios lícitos. Esta es la concepción más aceptada en el derecho constitucional comparado, tal y como se puede evidenciar de la jurisprudencia que en ese sentido ha desarrollado la Corte Constitucional colombiana: “La libertad de empresa comprende la facultad de las personas de afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente de capital) para la realización de actividades económicas para la producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un beneficio o ganancia. Esta libertad comprende, entre otras garantías, (i) la libertad contractual, es decir, la capacidad de celebrar los acuerdos que sean necesarios para el desarrollo de la actividad económica; (ii) la libre iniciativa privada” (Ver Sentencia C-263/11, de fecha 6 de abril del 2011; Corte Constitucional de Colombia)[6].
En vista de que ambos derechos fundamentales se encuentran muchas veces en conflicto, nuestro objetivo en el presente artículo es analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Dominicano en dichos casos, y realizar algunas reflexiones particulares al respecto.
Análisis y evolución jurisprudencial del conflicto derecho a la salud vs derecho a la libertad de empresa
Nuestra Constitución, en su artículo 74.4 establece el mecanismo ideal para resolver casos en donde se encuentren en conflicto derechos fundamentales. Al tener la misma jerarquía normativa, obliga a que los poderes públicos interpreten y apliquen las normas relativas a los derechos fundamentales y sus garantías, en el sentido más favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarán armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitución.
Así mismo, se reconoce de forma inequívoca que no existen derechos absolutos, que en ciertos casos, puede ceder uno u otro derecho, atendiendo a las circunstancias especficias del caso concreto. Para el profesor Eduardo Jorge Prats, la ponderación de bienes no se trata de una simple moda, sino de una técnica indispensable del Derecho Constitucional, ya que la Constitución no contiene una jerarquía de bienes, así como por el carácter principialista de las normas consittucionales, los conflictos no pueden pueden resolverse con reglas del “todo o nada” sino que requieren técnicas de ponderación que impidan la tirania de un bien constitucional sobre otro y que eviten la fractura de la comunidad política alrededor de los valores[7].
Esta posición ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional en varias de sus decisiones, como en la TC/0268/13, estableciendo que si bien es cierto que constitucionalmente se protege el derecho a la libertad de expresión e información, no menos cierto es que los derechos fundamentales no son absolutos y, en casos excepcionales, pueden ser limitados[8]. Así mismo, en la sentencia TC/0196/13 estableció que el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de empresa no es absoluto, sino relativo, por lo que el Estado puede no solo regular su ejercicio sino incluso limitarlo, según establece la parte in fine del artículo 50 de nuestro Pacto Fundamental. Dicha potestad de regularlo o limitarlo está condicionada, sin embargo, a que el legislador ordinario no afecte el contenido esencial de dicho derecho ni el principio de razonabilidad (art. 74.2 de la Constitución)[9].
Otra sentencia que reafirmo este criterio, es la TC/0064/19, donde se precisó que el derecho a la huelga no constituye un derecho absoluto. Así que su ejercicio está supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones, recaudos y límites que procuran evitar que la paralización de actividades “perturben o amenacen el orden público, la seguridad del Estado, el funcionamiento regular de los servicios públicos o de utilidad pública, o impidan el desenvolvimiento de las actividades económicas” (artículo 128.1.h de la Constitución)[10].
Luego de realizar este breve preámbulo, pasamos a analizar cuatro sentencias fundamentales sobre el conflicto de derechos fundamentales entre el derecho a la salud y la libertad de empresa bajo los precedentes del Tribunal Constitucional Dominicano.
La primera sentencia que analizó dicho conflicto fue la TC/0049/12 de fecha 15 de octubre de 2012, en la cual varias entidades comercializadoras de agua al granel interpusieron una acción de amparo en contra del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, la Comisión Nacional de Normas y Sistemas de Calidad, el Ministerio de Industria y Comercio y la Dirección General de Normas y Sistemas de Calidad (DIGENOR), por haber emitido varias resoluciones que prohibían la venta de agua al granel para consumo humano, por entender que las mismas eran perjudiciales para la salud. Los accionantes alegaban que la prohibición general e indiscriminada vulneraba su derecho a la libertad de empresa, así como el debido proceso administrativo. El Tribunal Constitucional acogió el recurso de revisión, decidiendo a favor de la libertad de empresa, argumentando lo siguiente:
- o) Ante esta situación que entraña una prohibición general de la venta de agua “a granel” destinada al consumo humano, corresponde al Tribunal Constitucional establecer que, en el presente caso, se ha conculcado el derecho fundamental a la libertad de empresa de los recurrentes en revisión y se ha afectado la garantía de acceso al agua potable a segmentos pobres de la población que la Constitución pone a cargo de las referidas autoridades[11].
La razón fundamental de la decisión del Tribunal Constitucional se basa en que los orgános administrativos correspondientes al establecer la prohibición general no respetaron el artículo 74.2 de la Constitución Dominicana, restringieron de forma irrazonable el derecho a la libertad de empresa de las empresas comercializadoras de agua al granel. Es importante afirmar que los magistrados Hermógenes Acosta y Jottin Cury suscribieron un voto disidente en conjunto argumentando que los organismos que dictaron las referidas resoluciones no incurrieron en las violaciones que se les imputan y que su intervención en el presente caso resultaba imprescindible, en razón de que estaba en juego la salud de la población y, en consecuencia, el derecho a la vida.
En general, a pesar de la gran importancia del conflicto suscitado en dicho caso, lamentablemente la sentencia no realizó un análisis exhaustivo sobre la antinomía entre ambos derechos fundamentales.
La segunda sentencia que trata el tema es la TC/0450/15 de fecha 3 de noviembre de 2015. En dicho caso, la accionante en amparo estaba reclamando a su ARS para que cubriera un medicamento dentro de su Plan de Salud, a lo cual esta última se negaba por entender que la enfermedad que padecía la accionante no era de alto costo. El Tribunal acogió la acción, argumentando lo siguiente:
- En vista de las consideraciones anteriores, en el presente caso que ocupa la atención de este tribunal constitucional, la negativa de la ARS UNIVERSAL de dar la autorización para cubrir los costos que le corresponden como aseguradora para que la señora Celia Teresa Martez Melo adquiera el medicamento “Rituximab (Mabthera)”, bajo el argumento de que esa enfermedad no es de alto costo, representa una actuación conculcadora que trae consigo la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social y a la salud dispuesto en los artículos 37, 60 y 61 de la Constitución de República Dominicana, en razón de que el referido remedio está incluido dentro de los medicamentos que están contenidos en el catálogo de prestaciones que se encuentran bajo la cobertura de su plan básico de salud, teniendo como límite el máximo del monto prescrito en dicho plan[12].
El tribunal correctamente falló a favor del derecho a la salud de la asegurada, pues no existían razones para justificar la falta de cobertura de un medicamento que se encontraba dentro del plan de salud correspondiente, e incluso condenó a una astreinte diaria a fines de evitar el retraso en el cumplimiento de la obligación.
La tercera sentencia y una de las más importantes respecto a este conflicto, es la TC/0031/18[13]. En dicha importante decisión, el ciudadano accionante procuraba que una farmaceutica importante renovara el registro sanitario y posteriormente volviera a comercializar en nuestro país un medicamento que necesitaba para preservar su derecho fundamental a la salud frente a la enfermedad que padece.
En primer termino, dicha sentencia estableció que el acceso a los medicamentos se configura como una garantía fundamental del derecho a la salud, cuya cobertura debe ser de índole nacional, económicamente asequible para todas las personas sin discriminación alguna, y otorgar los niveles de salubridad y calidad exigidas por las normativas de salud pública en la materia.
La empresa farmacéutica alega que el medicamento no tiene un valor económico rentable dentro del mercado dominicano y que por tal motivo, amparado en su derecho de la libertad de empresa, carece de interés para diligenciar la renovación y eventual comercialización del mismo, en razón de que el derecho fundamental a la libertad de empresa otorga a las empresas privadas la libre decisión para que establezcan sus objetivos empresariales en atención a sus recursos y la situación del mercado, así como su decisión de dejar de operar o excluir productos dentro de la gama de su comercialización, sean estos productos destinados o no como medicamentos para el consumo humano[14].
El Tribunal Constitucional rechazó la acción de amparo, preservando nuevamente el derecho a la libertad de empresa y tomando como base la sentencia T-173/03 de la Corte Constitucional de Colombia[15], que estableció cuatro requisitos a considerar para autorizar el suministro de medicamentos que no cuenten con la autorización sanitaria para su comercialización, a saber:
- que la exclusión amenaza sus derechos fundamentales;
- que el medicamento no puede ser reemplazado por uno que esté contemplado y que tenga igual efectividad;
- que no puede asumir el costo del mismo y;
- que haya sido prescrito por un médico de la EPS (Superintendencia de Salud) a la cual está afiliado.
El primer requisito fue cumplido, pues el derecho a la salud y acceso a medicamentos especificos estaba siendo amenazado por la ausencia de renovación del referido registro sanitario y posterior comercialización.
Sobre los requisitos dos y tres, el Tribunal Constitucional consideró que no se cumplieron, al afirmar que no encuentra prueba científica para descalificar el metrotexato como fármaco alternativo efectivo para el tratamiento de la enfermedad del recurrente, pues el mismo está prescrito para tratar la espondilitis anquilosante, igual que otros medicamentos de circulación local como adalimumab (Humira) o etanercept (Enbrel), los cuales tienen cobertura incluso dentro del Seguro Nacional de Salud y que el recurrente no demuestra falta de solvencia económica ni imposibilidad para cubrir los gastos de importación para uso particular del medicamento Azolfidine, teniendo incluso nacionalidad norteamericana, que pudiera facilitar la obtención del medicamento correspondiente.
En nuestra opinión, esta sentencia marca un hito importante frente al acceso a medicamentos que pueden tener las personas frente al derecho a la libertad de empresa, el cual puede reclamarse y obtenerse siempre y cuando se cumplan con ciertos requisitos como los citados en los razonamientos que asumimos de la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia. Estos requisitos cumplen parámetros razonables para que en estos casos, el derecho a la libertad de empresa ceda ante el derecho a la salud.
La Corte Constitucional de Colombia ha conocido varios casos sobre el acceso a medicamentos y el conflicto frente al derecho a la libertad de empresa. En la sentencia Sentencia T-202/03[16], Una paciente de 71 años que sufría de osteoporosis, interpuso una acción de tutela porque su prestadora de salud le negaba el suministro de una droga. El medicamento había sido formulado por su médico tratante con el objeto de mejorar su condición. Al revisar el caso, la Corte Constitucional confirmó la sentencia de primera instancia que negaba la acción de tutela. La Corporación, al acoger un concepto del médico tratante, precisó que si bien el medicamento no existía en el listado del plan obligatorio de salud, sí tenía un sustituto con los mismos efectos de la droga negada, lo cual permitía paliar los problemas de osteoporosis que padecía la demandante.
Igualmente, la Corte Constitucional Colombiana ha señalado en sus sentencias T-1325/01[17] y T-344/02[18], que no es viable la autorización del suministro de un medicamento excluido del plan obligatorio de salud si lo que se busca con éste se puede lograr con otra droga que sí se encuentra presupuestada administrativa y financieramente por el sistema de salud. Con todo, el medicamento sustituto (i) debe ser eficaz (debe obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto en sus indicaciones), y (ii) no puede generar daños (contraindicaciones o reacciones adversas). Cabe anotar que son los médicos tratantes, en razón de su conocimiento experto, quienes están autorizados para determinar si un medicamento contemplado en el plan obligatorio de salud es idóneo para sustituir a otro no contemplado en el mismo.
La cuarta y última sentencia que queremos resaltar es la TC/0111/19, de fecha 27 de mayo de 2019. Esta sentencia en nuestra opinión marca un precedente fundamental entre las relaciones del asegurado y las Administradora de Riesgos de Salud (ARS), y consecuentemente, entre los derechos a la salud y a la seguridad social frente a la libertad de empresa, así como toda una reestructuración en el sistema de seguridad social, por la cual calificamos la misma como una sentencia estructural en otro escrito[19]. En la misma, una persona se encuentra reclamando a su ARS la cobertura de una operación para extraer un tumor nasal. La ARS argumenta que no puede dar la cobertura pues no se encuentra en el Plan Básico de Salud del asegurado.
El Tribunal Constitucional acogió la acción de amparo correspondiente, y ordenó a la ARS dar cobertura al procedimiento correspondiente, así como ordenó incluir al Consejo Nacional de la Seguridad Social (CNSS), el procedimiento médico en el Plan Básico de Salud. Los argumentos más importantes fueron los siguientes:
“La autorización del procedimiento quirúrgico vía endonasal no coloca en riesgo la sostenibilidad del Sistema dominicano de Seguridad Social, en razón de que la reclamación de los fondos realizada por el accionante no supera el límite establecido para la extracción del tumor por la vía convencional, la cual se encuentra dentro de la categoría de las atenciones de alto costo y máximo nivel de complejidad. Además, el hecho de que el Consejo Nacional de Seguridad Social haya incrementado el tope de cobertura para cada uno de los eventos de alto costo y máximo nivel de complejidad, como lo es el tumor craneal, da cuenta de que el sistema es estable y sostenible.
Si bien esa disposición establece que el Consejo Nacional de Seguridad Social podrá modificar el catálogo de servicios tomando como base “las tecnologías más apropiadas y adecuadas a nuestro medio”; es preciso señalar que la incorporación de una tecnología en el referido catálogo también debe obedecer a los beneficios que en términos de salud pudiera propiciar a las personas. En el caso concreto, la tecnología para la realización de la cirugía endonasal para la resección de un tumor craneal constituye el elemento diferenciador entre la vida y la muerte del accionante, sobrevivencia que no debe ser afectada por la falta de inclusión de la tecnología correspondiente en el Catálogo de Prestaciones de servicios del Plan Básico de Salud.
Dada la importancia de proteger los derechos fundamentales a la vida y a la salud, este Tribunal estima que en los casos similares al que nos ocupa, las administradoras de riesgos de salud deberán conceder la cobertura solicitada dentro de los límites financieros que la regulación establece cuando las técnicas ,tecnologías o procedimientos no se encuentren incluidos en el Catálogo de Prestaciones de Servicios del Plan Básico de Salud y sean más beneficiosos para el paciente que los establecidos de modo convencional, cuyo cumplimiento deberá ser supervisado por la Superintendencia de Salud y Riesgos Laborales (SISALRIL).
En consonancia con lo anterior, este Tribunal considera oportuno incluir en el Catálogo de Prestaciones de Servicios del Plan Básico de Salud el procedimiento de extracción de tumor cerebral vía endonosal así como cualquier técnica, tecnología o procedimiento más avanzado y beneficioso para el tratamiento de cualquier evento particular siempre que los mismos se encuentren comprendidos en el referido catálogo, debiendo tomarse en consideración la estabilidad financiera del sistema y los límites que para esos fines han sido establecidos; esto, sin perjuicio de cualquier otra técnica, tecnología o procedimiento que el Consejo Nacional de Seguridad Social (CNSS) estime conveniente introducir[20].”
Esta importante decisión, cita nuevamente a la Corte Constitucional de Colombia en su sentencia T-178/17, del veinticuatro (24) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en la que se enumeran los requisitos que deben cumplirse para que las ARS autoricen servicios que no se encuentren cubiertos por el catálogo correspondiente:
La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio.
El interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie.
El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo[21].
Aunque esta decisión no obliga directamente a la ARS respecto a su derecho de libertad de empresa, sino más bien al Consejo Nacional de Seguridad Social al tratarse de un Plan Básico de Salud, implica un precedente importante pues en un futuro cercano pudieran ordenarse a las ARS la cobertura en planes complementarios. Esta situación en Colombia ha generado graves inconvenientes y tensiones, pues como afirman Londoño Berrío, Giraldo González y Taborda Castrillón en su estudio “Tensión entre el derecho fundamental a la salud y la libre voluntad de las partes contratantes en los planes voluntarios de salud. Caso seguros de vida Suramericana s.a. años 2011 – 2013”, donde plantean que tanto el usuario como la entidad oferente celebran un contrato de carácter privado, que es regulado por dicha rama del derecho y no por el Sistema General de Seguridad Social en Salud, es dónde encontraríamos la tensión que se genera entre la libertad económica y la salud constitucionalmente considerada; puesto que superponer uno sobre otro puede generar detrimento a la contraparte (tanto en consideración de los derechos que se violen, como de los beneficios y obligaciones que desean adquirir las partes contratantes)[22].
Como hemos podido ver, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de salud y libertad de empresa varía dependiendo del caso, lo cual es una postura correcta en nuestra opinión, ya que como afirma el jurista italiano Luigi Ferrajoli, en la denominada “ponderación equitativa compleja”: “la ponderación tiene por objeto no las normas aplicar, sino, antes bien, las circunstancias de hecho previstas por las mismas a los fines de calificar jurídicamente y connotar equitativamente el caso sometido al juicio. Las normas, ya sean reglas o principios, son siempre las mismas y tienen siempre, por tal motivo, igual peso. Los que cambian, los que son siempre irrepetiblemente diversos y deben, por tanto, ser pesados, son los hechos y las situaciones concretas a las que las normas son aplicables[23]”.
Conclusiones
La permanente tensión en una sociedad democrática y pluralista entre derechos fundamentales siempre va a generar posiciones encontradas en razón de las distintas interpretaciones del afectado, así como el alto grado de abstracción que tienen los principios dentro de nuestro ordenamiento jurídico constitucional. Esto ha permitido que como analizamos en las sentencias mencionadas en el presente artículo, el Tribunal Constitucional haya decidido en algunos casos a favor de la libertad de empresa y en otros a favor del derecho a la salud.
En un Estado Social y Democrático de Derecho como el nuestro, lo ideal es que el derecho a la salud y demás derechos conexos como la seguridad social y otros derechos sociales puedan desarrollarse de forma progresiva, conforme al principio de progresividad de los derechos sociales, conforme lo establece nuestra Constitución en su artículo 8 cuando establece que es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas, lo cual ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en varias sentencias, como en la TC/0203/13 y en la citada TC/0111/19.
Reconocemos la importancia que tiene el derecho fundamental a la libertad de empresa, sin llevarlo a un extremo, ya que conforme al artículo 217 de nuestra Constitución, la base de nuestro sistema economico está orientado hacia la búsqueda del desarrollo humano. Se fundamenta en el crecimiento económico, la redistribución de la riqueza, la justicia social, la equidad, la cohesión social y territorial y la sostenibilidad ambiental, en un marco de libre competencia, igualdad de oportunidades, responsabilidad social, participación y solidaridad. Por esta razón, autores como Omar Victoria sostienen que dicho artículo procura fomentar un modelo económico en el que la búsqueda de la riqueza no es el único fin u objetivo de la actividad económica[24].
Al respecto, el profesor Christian Viera Álvarez en su trabajo “La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva del Estado Social”, entiende que presentar límites a la libertad de empresa, respetando su identidad, pero acogiendo las premisas de un Estado social no es fácil, pero creemos que el análisis casuístico puede ayudar a determinar algunos criterios, y que la fuerza del Estado social se transmite a lo largo de la Constitución, siendo un freno a los excesos liberales que anhelan colonizar todos los espacios del mundo de la vida. De ahí que el interés general, en conexión con los fundamentos sociales en los que se funda la Constitución permite la protección de derechos sociales que pueden ser afectados por un ejercicio desmedido de la libertad de empresa[25].
Así mismo, el Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales que supervisa la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales afirma que los Estados partes tienen una obligación de proteger el derecho a la salud, y en su literal b disponen que deben velar porque la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud[26].
Nuestra opinión es que como lo demuestran las sentencias citadas, hemos tenido avances importantes en el desarrollo de ambos derechos fundamentales y que en última instancia las condiciones para que el derecho fundamental a la salud ceda ante el derecho a la libertad de empresa y viceversa deben establecerse cauísticamente bajo requisitos y parámetros claros y que cumplan razonablemente con el fin perseguido conforme el 74.2 de la Constitución Dominicana y con el principio de progresividad de los derechos sociales.
[1]Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.
[2] En 2010, inmediatamente antes de que los Estados Unidos aplicaran características clave de la Ley de Cuidado de la Salud Asequible (ACA, por sus siglas en inglés), el 18 % de los residentes de Estados Unidos menores de 65 años carecían de seguro de salud según un informe de la Organización Mundial de la Salud (OMS), disponible en línea: https://www.who.int/bulletin/volumes/92/12/14-141762-ab/es/
[3] Artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de fecha 16 de diciembre de 1966.
[4] DEL HIERRO CARRILLO, Patricia, “La invisible “mano invisible” de Adam Smith”, Revista de Economía institucional, vol. 21, n.º 40, enero-junio/2019, pp. 143-161issn 0124-5996/e-issn 2346-2450, disponible en línea: https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/ecoins/issue/view/531
[5] PERDOMO, Nassef, “La Constitución Comentada”, Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), Santo Domingo, noviembre 2011, P. 103.
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0049/13 de fecha 09 de abril de 2013, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7473/sentencia-tc-0049-13-c.pdf
[7] JORGE PRATS, Eduardo, “Derecho Constitucional Vol I”, IUS NOVUM, Agosto 2010, P. 410.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0268/13 de fecha 19 de diciembre de 2013, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7693/sentencia-tc-0268-13-c.pdf
[9] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0196/13 de fecha 31 de octubre de 2013, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7621/sentencia-tc-0196-13-c.pdf
[10] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0064/19 de fecha 13 de mayo de 2019, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/19119/tc-0064-19.pdf
[11] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0049/12 de fecha 15 de octubre de 2012, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/7376/sentencia-tc-0049-12-c.pdf
[12] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0450/15 de fecha 3 de noviembre de 2015, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/8550/sentencia-tc-0450-15-c.pdf
[13] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0031/18 de fecha 13 de marzo de 2018, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/15324/tc-0031-18.pdf
[14] Op. Cit. P. 15.
[15]sentencia T-173/03 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 28 de febrero de 2003, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-173-03.htm
[16] sentencia T-202/03 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 10 de marzo 2003, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/T-202-03.htm
[17] sentencia T-1325/01 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 7 de diciembre de 2001, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/t-1325-01.htm
[18] sentencia T-344/02 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 9 de mayo de 2002, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/T-344-02.htm
[19] LEON MOREL, Víctor A., “Análisis de las sentencias estructurales: caso del Tribunal Constitucional Dominicano”, 28 de septiembre 2020, disponible en línea: https://abogadosdq.com/analisis-de-las-sentencias-estructurales-caso-del-tribunal-constitucional-dominicano/
[20] Sentencia del Tribunal Constitucional Dominicano, TC/0111/19 de fecha 27 de mayo de 2019, disponible en línea: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/19292/tc-0111-19.pdf
[21] sentencia T-178/17 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 24 de marzo de 2017, disponible en línea: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-178-17.htm
[22] LONDOÑO BERRÍO, Carlos, GIRALDO GONZÁLEZ, John, TABORDA CASTRILLÓN, William, “Tensión entre el derecho fundamental a la salud y la libre voluntad de las partes contratantes en los planes voluntarios de salud. Caso seguros de vida Suramericana s.a. años 2011 – 2013”, Revista CESDERECHO Volumen5 No.2 Julio-Diciembre 2014.
[23] FERRAJOLI, Luigi : “El Constitucionalismo Garantista. Entre Paleo-iuspositivismo y Neo-iusnaturalismo”, 2011, DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho , N° 34: pp. 311-360.
[24] VICTORIA, Omar, “La Constitución Comentada”, Fundación Institucionalidad y Justicia (FINJUS), Santo Domingo, noviembre 2011, P. 422.
[25] VIERA ÁLVAREZ, Christian, ““La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva del Estado Social”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, nº 21, 2010-I, pp. 197-224, disponible en línea: https://revistas.uam.es/revistajuridica/article/download/6021/6484/12392;
[26] Observación general Nº 14: El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12), Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, disponible en línea: https://www.escr-net.org/es/recursos/observacion-general-no-14-derecho-al-disfrute-del-mas-alto-nivel-posible-salud-articulo-12
