Las empresas como garantes de los derechos fundamentales
Por Roberto Medina Reyes
Tras finalizar el período de entreguerras y con la derrota de las dictaduras fascistas se consolida el ideal del constitucionalismo democrático como una forma particular de concebir las reglas que encausan y organizan las relaciones sociales y que coordinan la coexistencia del cuerpo político. Esta forma de concebir las reglas procura, por un lado, la separación y limitación del poder político y, por otro lado, la protección efectiva de los derechos de las personas. Es decir que la idea detrás de este modelo es asegurar el desarrollo del sistema democrático a través de la protección de un conjunto de derechos de carácter liberal, democrático y social que constituyen precondiciones esenciales de la democracia.
Los derechos fundamentales se configuran como uno de los elementos esenciales ―si no el principal― de un modelo de democracia constitucional. De ahí que la función esencial del Estado consiste en garantizar los derechos de las personas a través de la adopción de los medios que les permitan desarrollarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, entendiéndose la justicia, a juicio de Rawls, como la distribución equitativa e imparcial de los beneficios y cargas de la cooperación social[1].
Dicho de otra forma, en un modelo de democracia constitucional el Estado se estructura y organiza en torno a las personas, de modo que su principal función es servirles para garantizar la protección de sus derechos. Es decir que la existencia y legitimación del Estado se fundamenta en esta forma de organización estatal en el goce de los derechos fundamentales.
La posición central de las personas y de sus derechos en el constitucionalismo político trae aparejada una mayor responsabilidad de cara a los particulares. Decimos esto, pues los derechos fundamentales no sólo despliegan su eficacia frente a los órganos que ejercen potestades públicas (eficacia vertical), sino también frente a los particulares (eficacia horizontal), quienes, ya sean personas físicas o jurídicas, están obligados a respetar en sus relaciones privadas el contenido esencial de los derechos de carácter liberal, democrático y social.
Lo anterior, sin duda alguna, obliga a las asociaciones, empresas o a cualquier institución privada a implementar políticas internas para generar una cultura de cumplimiento y, en consecuencia, garantizar los derechos de las personas, tanto en su entorno más cercano (accionistas, asociados y empleados) como en el entorno que las rodea (la sociedad, la comunidad y el medio ambiente). En este artículo, analizaremos el conjunto de deberes y responsabilidades, obligatorias o de cumplimiento voluntario, que deben asumir las empresas como consecuencia de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
Se trata de reconocer que, si bien el Estado es el garante originario de los derechos fundamentales, las empresas comparten la responsabilidad de adoptar medidas idóneas que permitan a las personas gozar efectivamente de sus derechos, tanto a lo interno de la sociedad, es decir, en el entorno relacionado con los recursos humanos (dimensión interna), como en el marco de sus relaciones externas con la sociedad, es decir, acreedores, proveedores, clientes o usuarios y la comunidad en general (dimensión externa).
Los derechos fundamentales y la responsabilidad social corporativa
1.El constitucionalismo democrático y los derechos fundamentales
La idea de concebir las reglas jurídicas como un instrumento para garantizar los derechos de las personas frente a los abusos del poder político parte de la concepción lockeana del Estado como un gobierno limitado. Para John Locke, a diferencia de Thomas Hobbes, quien era un individualista autoritario, el estado de naturaleza es un estado pacífico en el que las personas disfrutan de un conjunto de derechos naturales (la vida, la salud, la libertad y la propiedad privada) que limitan el poder de los gobernantes. De ahí que estos derechos, lejos de ser objetos de una renuncia total en el contrato social, subsisten para fundar precisamente la libertad, la igualdad y la independencia de las personas.
En otras palabras, las personas conservan todos sus derechos naturales al conformar el cuerpo político, a excepción del derecho de castigar, es decir, de la prerrogativa que todos tienen de proteger y defender al inocente y de reprimir a los que hacen mal. Este derecho es cedido a los gobernantes, a fin de que éstos ejerzan un poder coactivo capaz de asegurar la ejecución de las sentencias que garanticen los derechos naturales individuales.
Es justamente esta concepción lockeana de los derechos naturales como límites del poder político que forma los cimientos para el surgimiento del constitucionalismo democrático. Es decir que el modelo de democracia constitucional se sustenta básicamente en la concepción del ordenamiento jurídico como un conjunto de reglas y principios que tienen como objetivo, por un lado, la organización y separación del poder mediante una mayor participación política de las personas y, por otro lado, la positivización de un conjunto de derechos naturales que fundamentan la existencia del Estado y del contrato social que lo origina.
El ideal del constitucionalismo democrático surge en las revoluciones burguesas (en la Revolución inglesa y su Declaración de los Derechos y Libertades [1689]; en la Revolución francesa y su Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano [1789]; y, en la Revolución americana y su Carta de Derechos [1791]). Ahora bien, estas reivindicaciones fueron rápidamente puesta a prueba con el fracaso de las revoluciones burguesas y el surgimiento de los gobiernos fascistas. De ahí que surge la necesidad de generar un conceso internacional sobre la importancia de proteger y respetar los derechos humanos como un elemento esencial de un Estado democrático. Así pues, la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), la cual generó posteriormente la adopción del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
En síntesis, la Carta Internacional de los Derechos Humanos positiviza un conjunto de derechos que son intrínsecos a la condición humana (derechos naturales) y que obligan a los Estados a adoptar medidas idóneas para asegurar su satisfacción. De ahí que los Estados asumen la condición de garantes originarios de los derechos humanos, siendo su principal función asegurar que las personas accedan a los medios que les permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva y que permitan el goce efectivo de sus derechos.
Los derechos humanos, los cuales son asumidos en los textos constitucionales como auténticos derechos fundamentales, es decir, como derechos que gozan de una protección constitucional reforzada (la reserva de ley, la intangibilidad de su contenido, el principio de razonabilidad y la acción de amparo), poseen una doble dimensión: por un lado, en su dimensión subjetiva, se tratan de derechos subjetivos que imponen un abanico de obligaciones estatales exigibles que van desde obligaciones negativas de «respeto», obligaciones positivas de «promoción» y «satisfacción» hasta obligaciones de «protección»[2]; y, por otro lado, en su dimensión objetiva, son elementos primordiales de un orden objetivo “de libertad individual y de justicia social”[3] que irradian todo el ordenamiento jurídico.
2.La eficacia horizontal inmediata de los derechos fundamentales
Visto lo anterior, es oportuno indicar que los derechos fundamentales son de aplicación directa e inmediata. Es decir que estos derechos existen por el mero hecho de estar consagrados en los textos del bloque de constitucionalidad, de modo que no requieren de la intervención previa del legislador para poder ser exigidos por sus titulares. En efecto, la teoría de la eficacia inmediata de los derechos humanos implica que, con legislación de desarrollo o sin ella, éstos se aplican como regla de decisión en las relaciones públicas y privadas.
De lo anterior se infiere que los derechos fundamentales no sólo son de aplicación directa e inmediata frente a las actividades administrativas, sino también en el marco de una relación jurídico-privada. Dicho de otra forma, estos derechos no son sólo simples prerrogativas que poseen la personas para controlar el ejercicio de los poderes públicos, sino que además constituyen límites a la propia actuación privada de los individuos. De modo que los derechos humanos despliegan su eficacia tanto frente a los órganos que ejercen potestades públicas (eficacia vertical) como frente a los particulares (eficacia horizontal).
El efecto horizontal de los derechos fundamentales hace referencia a su eficacia en las relaciones jurídicas entre los particulares, es decir, a la necesidad de respetar estos derechos en los acuerdos suscitados bajo la autonomía privada de las personas. Esta aplicación inter privatos de los derechos es defendida por la teoría de la drittwirkung, la cual sostiene, en síntesis, que los derechos son directamente exigibles por los individuos que los ostentan frente a sus semejantes. En otras palabras, los derechos humanos tienen una incidencia directa en el tráfico jurídico-privado, de modo que los particulares están obligados a respetar en sus relaciones privadas el contenido esencial de estos derechos.
La doctrina de la drittwirkung y del efecto horizontal de los derechos ha tenido una gran expansión en los últimos años en Latinoamérica. Es posible afirmar que esta teoría es una doctrina firmemente arraigada en el ordenamiento jurídico latinoamericano, pues la mayoría de las constituciones latinoamericanas han admitido el amparo o su equivalente en contra de los particulares por acciones que vulneren los derechos humanos. Por ejemplo, entre los países que han adoptado esta doctrina están Paraguay, Venezuela, Perú, Ecuador, Bolivia, Costa Rica, Colombia y República Dominicana. De igual forma, las Cortes Constitucionales del Salvador y Guatemala han admitido amparos en contra de los particulares.
La teoría de la drittwirkung también ha sido reconocida en la jurisprudencia internacional. Por ejemplo, en el caso X and Y v. Holanda (1985) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que, si bien es cierto que el derecho a la vivienda privada (artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos) procura esencialmente evitar intromisiones de las autoridades públicas, no menos cierto es que de este derecho se derivan obligaciones positivas que pueden implicar la adopción de medidas para asegurar el respeto efectivo a la vida privada incluso en las relaciones entre particulares.
El reconocimiento de la eficacia horizontal inmediata de los derechos fundamentales tiene consecuencias prácticas de cara a los particulares. Decimos esto, pues los particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, deben fomentar en sus relaciones privadas el respeto de los derechos positivizados en los textos del bloque de constitucionalidad, de modo que deben adoptar las medidas que sean necesarias para generar una cultura de cumplimiento y, en consecuencia, evitar actuaciones u omisiones contrarias a tales derechos.
En el caso de las empresas, esta obligación constitucional se traduce en la necesidad de adoptar medidas y políticas internas que garanticen la protección efectiva de los derechos de las personas, tanto a lo interno de la sociedad, es decir, en el entorno relacionado con los recursos humanos (dimensión interna), como en el marco de sus relaciones externas con la sociedad (dimensión externa). Estas medidas, tal y como explicaremos a continuación, deben ser incluidas dentro de las políticas de responsabilidad social de las empresas, pues se tratan de obligaciones que se derivan directamente de los derechos fundamentales.
3.La responsabilidad social corporativa
La responsabilidad social corporativa es la integración voluntaria en las empresas de valores para la preservación del medioambiente y las preocupaciones sociales y laborales. Este concepto surge como un enfoque ético a los negocios y su impacto en sus stakeholders. En otras palabras, la política de responsabilidad social consiste en el conjunto de deberes y responsabilidades que asumen las empresas en favor de todas las partes que se relacionan directa o indirectamente con su actividad comercial[4]. De hecho, cualquier referencia a la responsabilidad social corporativa implica tomar en consideración los beneficios para los grupos de interés o stakeholders, los escenarios ganar-ganar, el aumento de los resultados de la sociedad o la posibilidad de medir el impacto de su actividad.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante señalar que, en el sentido tradicional de la responsabilidad social corporativa, no se incluyen dentro de esta figura la obligación de adoptar medidas tendentes a fomentar la protección de los derechos humanos. Así, por ejemplo, una empresa minera puede contar con una política de responsabilidad social corporativa para una adecuada organización de su consejo de administración y a la vez violentar múltiples derechos humanos de las comunidades afectadas con su actividad o exceder los parámetros de explotación sostenible de los recursos naturales de la zona.
Lo anterior se debe básicamente a dos ideas, a nuestro juicio, erradas: por un lado, a la afirmación de que el Estado es el garante originario de los derechos humanos, de modo que la adopción de las medidas necesarias para garantizar la satisfacción efectiva de estos derechos es una responsabilidad exclusiva de las autoridades administrativas; y, por otro lado, a la idea de que los derechos humanos tienen una eficacia mediata o indirecta, por lo que requieren de la mediación de un órgano del Estado para que puedan ser exigibles en las relaciones jurídico-privadas. Estas ideas inobservan, tal y como explicamos anteriormente, (a) la eficacia horizontal de los derechos humanos y su vinculación directa en las relaciones inter privatos; y (b) que los derechos humanos son de aplicación inmediata, de modo que su operatividad no depende de la previa mediación del legislador o de los jueces.
Siendo esto así, y dado que los derechos fundamentales reconocen ciertas prerrogativas en favor de las personas de cara a sus relaciones inter privatos, siendo la obligación de garantizar estos derechos una responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares, es evidente que la responsabilidad social corporativa, como programa de implementación de valores y principios dentro del desarrollo de la actividad empresarial, representa un instrumento idóneo para sentar las bases del respeto y garantía de los derechos humanos en el marco interno y externo de la actividad comercial de las empresas.
El fomento de los derechos fundamentales debe considerarse como una parte fundamental de la responsabilidad social corporativa. De ahí que, en adición a los temas vinculados con la organización administrativa y la transparencia en el ejercicio de las actividades comerciales, la responsabilidad social corporativa debe jugar un papel mayor desde el punto de vista de la autorregulación de la empresa y de la adopción de medidas externas, ya sean obligatorias o de cumplimiento voluntario (nudge), que garanticen la protección de los derechos fundamentales, tanto a lo interno de la sociedad, es decir, en el entorno relacionado con los recursos humanos (dimensión interna), como en el marco de sus relaciones externas con la sociedad, es decir, acreedores, proveedores, clientes o usuarios y la comunidad en general (dimensión externa).
En ese orden de ideas, es oportuno señalar que en el año 2011 el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas adoptó los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos[5], los cuales establecen los estándares mínimos aplicables a la responsabilidad de las empresas en materia de derechos fundamentales. Este documento reconoce el deber de las empresas de respetar tales derechos, lo que implica tanto evitar que sus propias actividades provoquen consecuencias negativas, como tratar de prevenir las consecuencias negativas sobre los derechos directamente relacionadas con sus actividades.
De igual forma, el referido documento llama a las empresas a sustentar políticas y procedimientos para el respeto de los derechos fundamentales que incluya, en síntesis, lo siguiente: (a) un compromiso político de la empresa; (b) un proceso de debida diligencia en materia de derechos fundamentales para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas sobre su impacto en la garantía de los derechos humanos; y, (c) la creación de procesos que permitan reparar las consecuencias negativas generadas sobre los derechos fundamentales, tanto en su dimensión interna como en sus relaciones externas con la comunidad en general.
Para fomentar la protección de los derechos fundamentales como parte de la responsabilidad social corporativa, las empresas pueden llevar a cabo dos tipos de actuaciones:
- La adopción de un conjunto de políticos internas de buen gobierno (códigos de ética, políticas de transparencia y anticorrupción, canales de denuncias, entre otras) que permitan: por un lado, (a.1) determinar ex antes las consecuencias de las conductas desarrolladas por sus stakeholders o grupos de interés, con el objetivo de que éstos conozcan claramente sus responsabilidades, deberes “fiduciarios” (deber de cuidado, deber de lealtad y deber de relevancia de información) y las sanciones a las cuales se atienen en caso de incurrir en actuaciones antijuridicas; y, por otro lado (a.2) desincentivar actuaciones u omisiones a lo interno de la sociedad comercial que puedan generar lesiones a los derechos humanos; y,
- El diseño y adopción de nudges o “empujones” para orientar a los stakeholders o grupos de interés en direcciones correctas sin proscribir ni coaccionar ningún curso de acción individual en específico. Los nudges consisten en estructurar el contexto, el marco, las opciones y la denominada “arquitectura de la decisión”, con el fin de “empujar” a las personas hacia una dirección que es ex ante predecible y que mejora su propio bienestar, pero sin proscribir ni ordenar automáticamente ninguna opción en particular y siendo siempre posible que las personas se desvinculen fácilmente de la medida si es que así lo desea. Estos pequeños “empujones” permiten fomentar actuaciones tendentes a garantizar los derechos de las personas.
[1] John RAWLS, Teoría de la justicia (Harvard University Press: Estados Unidos).
[2] Este esquema de «niveles» de obligaciones estatales es propuesto por Fried VAN HOOF.
[3] La dimensión objetiva de los derechos fundamentales se consolida a partir del caso Lüth del Tribunal Constitucional Federal Alemán (ver, TCFA, Sentencia BverFGE 7 de fecha 15 de enero de 1985).
[4] Eduardo JORGE PRATS y Omar VICTORIA CONTRERAS, Derecho de la Regulación Monetaria y Financiera. (Santo Domingo: Ius Novum, 2012), p. 50.
[5] ONU, Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. Puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para “proteger, respetar y remediar”. (En línea). Disponible en: https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf
