Por: Juan Narciso Vizcaíno Canario.
Al hablar del referimiento en el ámbito de las sociedades comerciales, se ha querido entender que se trata de una figura especial dentro del ámbito societario. Es decir, un referimiento, pero con características especiales, lo cual no es del todo cierto, debido a que la Ley No. 479-08, General de Sociedades Comerciales y Empresas de Responsabilidad Limitada de la República Dominicana, de fecha 10 de diciembre del año 2008, modificada por la Ley No. 31-11, de fecha 10 de febrero de 2011, a pesar de que en la mayoría de los casos se tipifica como juez de los referimientos, las facultades, poderes y características, como regla general, responden a una ordenanza en la forma de los referimientos y no a un ordenamiento del referimiento per se, porque carece de las características esenciales de este instituto.
Al momento del “juez de los referimientos” estatuir en ciertos casos de dificultad en las sociedades comerciales se pierde el carácter provisional de lo que son sus ordenanzas, tal es el caso de la intervención de éste juez frente a la regularización del contrato de sociedad o de los estatutos sociales y también en la designación de un mandatario para subsanar las reglas de publicidad, en el ámbito de las sociedades anónimas debido a que estamos en presencia de una cuestión de fondo, porque una vez se regularice o subsane la situación, su decisión es definitiva.
También se evidencia la derogación del carácter provisional en el marco de los referimientos establecidos por los artículos 317 y 374 de la Ley No. 479-08, ya que la ordenanza que intervenga no será susceptible de ningún recurso, revelándose con esto que el llamado “juez de los referimientos” actuará juzgando en única y última instancia. La doctrina francesa ha considerado que cuando suceden estas situaciones el juez de los referimientos es el juez de fondo de la contestación y rinde sobre ésta, no una ordenanza provisional, sino una verdadera sentencia con autoridad de cosa juzgada.[1]
De lo anterior se colige que los citados artículos 317 y 374 le otorgan autonomía al juez de los referimientos, no el sentido de que puede ejercer sus poderes fuera del curso de instancia, sino que las ordenanzas que de la aplicación de esos textos se produzcan carecen de provisionalidad, siendo ésta una característica esencial del referimiento. Es decir, al aplicar dichas normas, como advertimos, se entra en cuestiones de fondo, porque bajo esta formula se destruye la naturaleza de índole provisional y se asimilan como definitivas.
Dentro de los casos que la Ley No. 479-08, ha previsto la intervención del juez de los referimientos y, en los cuales, ha nuestro entender las ordenanzas que de ellos nacen carecen de provisionalidad son:
1- La regularización del contrato de sociedad o de los estatutos sociales;
2- La regularización por violación a las reglas de publicidad;
3- La designación de experto para fijar precio de acciones; y
4- La designación de experto para fijar valor a derechos sociales.
Otro aspecto que soporta la tesis de la desnaturalización del referimiento en esta materia radica en el hecho de que para esos dos casos la ordenanza no es recurrible. Violándose claramente el derecho fundamental a recurrir, el cual, en nuestra legislación, se encuentra recogido en el artículo 69 de la Constitución. Es decir, no todos los supuestos enumerados en dicha ley para obtener una ordenanza en referimiento pueden ser apelados o impugnados.
El doctrinario Juan Alfredo Biaggi Lama, sobre este particular, en su Manual de Derecho Societario Dominicano, afirma que: “Es de resaltarse, por otro lado, que en las más de las veces, y a los fines de evitar dilaciones que puedan burlar el interés de las partes en conflicto y extender necesariamente el enfrentamiento que apertura esta instancia y que permite el ejercicio de esta acción, las ordenanzas que puedan intervenir no serán susceptibles de ser recurridas en apelación, pero sí lo podrían ser objeto del recurso de casación, el cual, y conforme a la Ley No. 491-08 del 19 de diciembre de 2008, por la cual se modificó el Artículo 12 de la Ley No. 3726, del 29 de diciembre de 1953, sobre Procedimiento de Casación, su mera interposición tendrá efecto suspensivo de pleno derecho. Sin embargo ha de entenderse que se trata de una situación excepcional y no de una regla general”.
Es preciso destacar que afianzando la postura del referido jurista se encuentra la tesis de la Suprema Corte de Justicia, al establecer lo siguiente: “(…) que como se puede apreciar, contrario al alegato de la inadmisibilidad del recurrido, las ordenanzas en referimiento no son susceptibles de ser atacadas por la vía de la oposición, estando abiertas, en cambio, las demás vías de recurso, por lo que el medio de inadmisión aquí planteado debe ser desestimado, por improcedente y mal fundado”. [2]
En esta parte debemos detenernos a realizar una análisis de la cuestión, debido a que si bien como afirma el citado magistrado y la Suprema Corte de Justicia, aquellas ordenanzas que no están sujetas a recurso es que pueden ser recurridas en casación, conforme a las disposiciones de la Ley 3726, sobre procedimiento de casación, modificada por la Ley 491-08, no menos cierto es que, además de que la Ley No. 479-08, es clara al expresar que no serán objeto de ningún recurso, la CámaraCivil de la Suprema Corte de Justicia, ha sostenido que el recurso de casación, al ser un recurso de carácter extraordinario, únicamente está abierto en los casos en que así el legislador lo ha dispuesto.[3]
Sin embargo, en ninguna parte de la Ley No. 479-08, bajo los ejes de los artículos 317 y 374, se abre dicha posibilidad, ni se deja a interpretación la oportunidad de recurrir en casación, más aún, establece claramente, en esas dos ocasiones la frase “no está sujeta a ningún recurso”. Esta incongruencia y si se quiere contrasentido, vulnera las disposiciones del debido proceso y la tutela judicial efectiva establecida en la numeral 9), del artículo 69 de la Constitución de la República del 26 de enero del año 2010, el cual dispone que: “Toda sentencia puede ser recurrida de conformidad con la ley…”
Lo recomendable seria que la misma pudiera ser objeto del algún recurso, en todo caso, la apelación, como ocurre para los demás tipos de ordenanzas en referimiento o que el legislador estableciera el recurso que considere más rápido y efectivo, siempre en apego a la naturaleza de las particularidades de la materia societaria y en atención a la presunción de urgencia que para estos casos ha establecido.
Es indiscutible que la Ley 479-08, ha venido a incorporar en nuestra legislación y prácticas corporativas nuevas figuras societarias y esquemas empresariales como instrumentos idóneos para la organización y operación de negocios y la planificación patrimonial estratégica, pero también es cierto que si bien era necesaria la instauración del referimiento, no debió incluirse esa figura de forma distorsionada. La falta de provisionalidad, la no ausencia de autoridad de cosa juzgada, la imposibilidad de recurrir la ordenanza, para algunos de los posibles escenarios, permiten comprender que no estamos en frente de un referimiento, sino de una formula de ordenanzas en la forma de los referimientos.
[1]Droit et Pratique de la Procédura Civile, Dalloz Action 2009/2010, P. 151, núm 124.61, cit por Napoleón Estévez Lavandier. Ley No. 834 de 1978, Comentada y anotada en el orden de sus artículos, con doctrina y jurisprudencia dominicana y francesa. Tercera Edición, Santo Domingo 2012. P. 516.
[2] Sentencia No. 12, de fecha 20 de agosto del año 2003, B.J. No. 1113. P. 133.
[3] La actual Sala Civil de la Suprema Corte de Justicia, con motivo de un recurso de casación interpuesto por IBERIA, Líneas Áreas de España, en contra Franklin Almeyda Rancier y Julio Horton, emitió una sentencia, en fecha 30 de mayo de 2012, mediante la cual declaró inadmisible dicho recurso, por considerar que la casación, como recurso extraordinario, sólo está abierta en los casos en los que el legislador ha abierto dicha vía, al establecer lo siguiente: “Considerando, que por el segundo, esto es, por el recurso extraordinario se debe entender, siguiendo el clásico criterio doctrinal y jurisprudencial, aquel que no puede ser ejercido sino en los casos expresamente permitidos por la ley, se incluyen dentro de éstos los que solo se admiten contra determinada sentencias y por causas y motivos tasados; en consecuencia, el tribunal o Corte apoderada de estos tipos de recursos sólo deben pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de esos motivos concretos, de esa definición se infiere que la casación es el recurso extraordinario tipo”.
