Un acercamiento a la desconexión digital en el ordenamiento jurídico dominicano
Por Carlos González Cuello
1.Contexto Internacional
El estudio del derecho a la desconexión digital se encuentra íntimamente ligado al teletrabajo. No encontramos que la Organización Internacional del Trabajo (OIT) defina mediante una norma o resolución el concepto de teletrabajo. Pero, en el Manual de Buenas Prácticas del Teletrabajo[1], en el punto 5.1, aborda varias definiciones, entre la que resaltamos que: es la forma de organizar y realizar el trabajo a distancia mediante la utilización de las TIC (Tecnologías de la Información y Telecomunicaciones) en el domicilio del trabajador o en lugares o establecimientos ajenos al empleador.
Naturalmente, el teletrabajo ha traído consigo sus particularidades que generan conflicto entre los empleadores y trabajadores. Entre las más relevantes se encuentra el derecho a la desconexión digital.
Este concepto tuvo gran auge previo a la pandemia del Covid-19 en Francia. El 1º de enero de 2017 entró en vigor la Loi 2016-1088, de 8 de agosto de 2016, conocida como Loi Travail o Loi El Khomri[2] que, en cuanto los aspectos sujetos de negociación colectiva anual, establece en su nuevo apartado 7, del artículo L 2242-8, lo siguiente:
7.º Las modalidades del pleno ejercicio por el empleado de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos electrónicos, para asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa consulta del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la implementación de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos electrónicos, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección.[3]
Esta normativa francesa prevé el derecho del trabajador de desconectarse de sus obligaciones laborales durante los periodos de descansos obligatorios previamente reconocidos en la legislación de trabajo. Para ello, se sustenta en la negociación colectiva y coloca en manos de los sindicatos y las empresas fijar los mecanismos necesarios en cada ambiente laboral para garantizar ese derecho a la desconexión digital.
Lo propio ocurre con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantías de los Derechos Digitales de España que, en su artículo 88, prevé el concepto de desconexión digital protegida por la vía de la negociación colectiva tal como en el caso francés. Asimismo, encontramos jurisprudencia española que trata el derecho a la desconexión, indicando que el derecho a los descansos que tiene el trabajador …no es incompatible con que la empresa pueda imponer la realización de actividades laborales fuera del horario ordinario[4].
Un caso reciente de regulación es Portugal que, a partir del 1º de enero de 2022 entró en vigor una ley de teletrabajo que regula el derecho a la desconexión digital estableciendo como una prohibición a los empleadores enviar mensajes de cualquier tipo a los trabajadores fuera de la jornada laboral[5].
Un ejemplo más cercano lo vemos en la Ley núm. 9738 para Regular el Teletrabajo de 18 de septiembre de 2019 en Costa Rica[6] que, aunque no define el derecho a la desconexión digital, trata el horario bajo la modalidad de teletrabajo, estableciendo en su artículo 6, ordinal b) que deberá respetarse la jornada mínima fijada en su Código de Trabajo. Asimismo, en su artículo 8 prescribe que es una obligación del trabajador mantenerse conectado y disponible durante su horario, pues de lo contrario se considerará abandono laboral.
Como vemos, cada país trata la problemática desde su realidad, pero teniendo en común el respeto a la jornada laboral y los descansos obligatorios ante la configuración de una normativa de teletrabajo.
2.Normativa local
A raíz de la actual pandemia del Covid-19, en la República Dominicana han surgido recientes normativas tratando de regular el teletrabajo, inspiradas en criterios internacionales. Vale destacar la Resolución núm. 23/2020, de fecha 12 de noviembre de 2020, emitida por el Ministerio de Trabajo de la República Dominicana (en lo adelante la “Resolución del MT”) que establece en el literal f) del artículo segundo, lo siguiente: Derecho a la desconexión. Derecho que le asiste a la persona trabajadora de no contestar requerimientos y/o mensajes fuera de su jornada habitual de trabajo[7].
De igual forma, actualmente se encuentra en el Congreso Nacional de la República Dominicana cursando un proyecto de Ley sobre el Teletrabajo[8] (en lo adelante “Proyecto de Ley”), el cual establece en su artículo 19 que: Los teletrabajadores tienen derecho a un descanso de dieciséis horas en un periodo de veinticuatro horas. El derecho a la desconexión implica que el trabajador puede abstenerse de ejecutar la prestación del servicio durante este periodo, estando exento de la obligación de responder sus comunicaciones, órdenes u otros requerimientos, sin que ello afecte sus evaluaciones de desempeño y debiendo el empleador suspender todo mecanismo de vigilancia durante este periodo. Igual derecho les corresponde a los teletrabajadores durante el descanso semanal y los días feriados[9]. Vamos a analizar dos aspectos de estas normas sin entrar en cuestionamientos sobre su validez.
a. ¿Es realmente un derecho?
Lo primero es que estas formas de regulación de la desconexión digital se enfocan en otorgarle al trabajador una prerrogativa de negarse a prestar servicios fuera de su jornada laboral. Lo que nos llama la atención, ya que esta aseveración pareciera sustentarse en la premisa de que, como regla general, el trabajador está obligado a laborar fuera de su horario de trabajo.
No entraremos en detalles sobre los orígenes de la jornada laboral y que los descansos fueron creados para asegurar el bienestar del trabajador, ya ampliamente discutido durante el siglo pasado. Nuestra doctrina local se encargó de tratar todas las características del horario de trabajo configurado en los artículos 146 y siguientes del Código de Trabajo[10], por lo que su tratamiento en nuestro estudio es superfluo. En efecto, el trabajador goza de un tiempo libre en la que puede realizar sus actividades personales, por lo que no está obligado a prestar servicios más allá del horario de trabajo.
No obstante, hay casos en los que esta regla sufre excepciones, particularmente los establecidos en el artículo 153 del Código de Trabajo (en lo adelante “CT”) como son accidentes o trabajos imprevistos en la empresa en los que el trabajador se encuentra obligado a prestar servicios extraordinarios que serán adicionalmente remunerados. Aspecto parecido a la jurisprudencia española antes citada. Sin embargo, no abundaremos al respecto, ya que dicha disposición ha sido objeto de otro estudio al que nos remitimos[11] y en el presente trabajo solo queremos resaltar la existencia de esos casos excepcionales.
En definitiva, podemos advertir que nuestro ordenamiento jurídico prevé que los trabajadores deben cumplir con su jornada laboral acordada y solo están obligados a prestar servicios más allá de ese horario en casos especiales. Lo que perfectamente puede extrapolarse al trabajo a distancia, sin necesidad de que una regulación especial lo disponga. La única distinción es que, en la ejecución ordinaria del contrato de trabajo, el trabajador abandona físicamente las instalaciones de la empresa mientras que, en el trabajo remoto, éste desconecta los dispositivos con los que ejecuta el servicio.
La presencia de las nuevas tecnologías de la información y comunicación (TICs) no hace desaparecer los límites del horario acordado, por lo que una vez este culmina, somos de opinión que las leyes dominicanas le permiten al trabajador desconectar todos los aparatos que lo vinculen a su contrato de trabajo e ignorar los mensajes de su empleador y, en consecuencia, no compromete su responsabilidad al hacerlo. Esto no es óbice de que el trabajador decida contestar o continuar prestando servicios por su propia decisión -sin mandato del empleador- si lo estima necesario, toda vez que es su prerrogativa a hacer valer.
Por su parte, tampoco creemos que el empleador incurra en falta por el simple hecho de enviar un mensaje al trabajador luego de terminada la jornada. Ni las normativas analizadas ni las actuales leyes laborales lo prohíben. Siempre y cuando el empleador no exija respuesta inmediata o imponga alguna sanción contra el trabajador ante su silencio, no estaría violentando sus deberes como empleador. Si se impone alguna medida disciplinaria o se ejecuta un despido por la negativa del trabajador, las acciones del empleador serían injustificadas y pasibles de las indemnizaciones previstas en el Código de Trabajo.
Otro punto que queremos destacar es que la desconexión digital no es exclusiva del teletrabajo, ya que los medios en los que se puede ejercer tal desconexión se pueden encontrar presentes en contratos de trabajo que son presenciales, pero parte de esa ejecución se hace a través de TICs. Por ejemplo, si un empleado que trabaja en oficina ocasionalmente ejecuta servicios fuera de las instalaciones y lleva consigo un teléfono flota proporcionado por su empleador, puede desconectar ese dispositivo una vez terminado su horario. Entendemos que este tipo de trabajador también goza en parte de las prerrogativas otorgadas por la desconexión digital.
Por lo antes expuesto, desde nuestra óptica, el derecho a la desconexión digital está orientada a reafirmar el respeto de la jornada laboral y los descansos del trabajador que se encuentran existentes en las leyes laborales, pero bajo el esquema de TIC’s.
b. Mecanismos de protección.
Ahora bien, debemos ponderar cuáles mecanismos han sido creados para garantizar su cumplimiento. Lo que nos trae al segundo aspecto. A diferencia de algunos escenarios internacionales, hasta ahora, en el caso dominicano no se ha previsto la negociación colectiva para proteger su ejercicio, sino que se configuran varias obligaciones al empleador de registrar las horas trabajadas y facultades a las autoridades de trabajo para inspeccionar su ejecución. Esto podemos verlo en el párrafo II del artículo 15 y artículo 30 del Proyecto de Ley y en el párrafo II del artículo octavo y el artículo décimo de la Resolución del MT.
En síntesis, lo que persiguen estas normas es que el empleador integre mecanismos de registro de horas ordinarias y extraordinarias laboradas por el trabajador que le permitan a los funcionarios competentes verificar si se están respetando la jornada laboral y sus descansos obligatorios. Siempre tomando en cuenta que no se vulnere el derecho a la intimidad y protección de datos del trabajador[12].
Cabe destacar que estas medidas pueden conciliarse con el ejercicio de los derechos actualmente contemplados en el CT. La violación al descanso semanal y el no pago a las horas extraordinarias representan faltas graves conforme con el artículo 720 del CT, las cuales están sujetas a ser perseguidas penalmente ante la jurisdicción penal laboral y la intervención de un inspector de trabajo. Asimismo, los ordinales 11º, 12º y 13º del artículo 88 de la misma norma sanciona con el despido justificado contra el trabajador que no cumpla con su horario de trabajo y, por su lado, cualquier violación sustancial a la jornada laboral contemplado en los artículos 146 y siguientes del código en cuestión desembocaría en una dimisión justificada en perjuicio del empleador.
Sin embargo, nos parece que estos instrumentos, de ser implementados, serán insuficientes para que las autoridades en materia de trabajo den abasto a la cantidad de reclamos que puedan surgir por irrespeto a la desconexión digital. La labor de monitorear todos los horarios de los contratos de trabajo (no solo los remotos), verificar que se respeten los descansos obligatorios y cerciorarse que se paguen las horas adicionales bajo el marco del uso TICs, es sencillamente abrumadora. Esto solo sería eficaz cuando una parte afectada denuncie directamente ante la autoridad, lo que es inusual.
La configuración de un mecanismo efectivo es una tarea compleja. No creemos que en la República Dominicana dejar su creación en manos de los sindicatos y las empresas mediante negociación colectiva genere resultados notables, ya que nuestro mercado laboral está compuesto mayormente por empleadores de micro, pequeñas y medianas empresas que no cuentan con sindicatos. Ni existe una cultura de creación de convenios colectivos.
En ese sentido, desde nuestro punto de vista, el sistema de monitoreo e inspección previsto en las normas que acabamos de analizar puede coexistir con los derechos reconocidos en la norma laboral, pero deberán ser acompañadas de otros esfuerzos por parte de las autoridades para garantizar el derecho a la desconexión.
3.Conclusiones
Entendemos que el principal reto recaerá sobre las autoridades en materia de trabajo, quienes deberán crear una plataforma fiable para cumplir con los propósitos de las normativas analizadas. También podrían implementarse campañas de concientización a los trabajadores para que se inculque la cultura de la desconexión digital. La responsabilidad de respetar la desconexión digital no solo debe recaer en la empresa y las autoridades, sino también en el propio trabajador, quien debe comprender sus derechos y hacerlos exigir oportunamente. En efecto, esta orientación al trabajador unida a la facultad de inspección del Ministerio de Trabajo sería una medida provechosa que ayudaría a cumplir con el propósito de las normas analizadas.
Por lo estudiado, vemos que el derecho a la desconexión digital no representa una creación de un derecho sustantivo nuevo, ni una mutación de los periodos de descanso. Tampoco es exclusivo del teletrabajo, sino que puede verse plasmado en cualquier contrato de trabajo de ejecución presencial. El punto neurálgico, y que intentamos resaltar en este estudio, es que la figura de la desconexión digital se enfoca en configurar nuevos métodos de supervisión de la jornada laboral y establecer mecanismos de protección a los descansos obligatorios en el escenario en que la prestación del servicio se ejecuta mediante el uso de las TICs.
El derecho del trabajo no es estático, y debe adaptarse a las nuevas tendencias del mercado laboral para cumplir con su propósito, por lo que el estudio de la desconexión digital enriquece la discusión sobre el cumplimiento del horario de trabajo y los descansos obligatorios reconocidos en las normativas laborales.
[1] Organización Internacional del Trabajo: Manual de Buenas Prácticas en Teletrabajo, 1º ed. 2011. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Disponible en línea: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/—ilo-buenos_aires/documents/publication/wcms_bai_pub_143.pdf
[2] En nombre de la congresista quien la promovió.
[3] Légifrance. Code du travail. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Traducción no oficial realizada por el autor: 7° Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale. A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. Cette charte définit ces modalités de l’exercice du droit à la déconnexion et prévoit en outre la mise en œuvre, à destination des salariés et du personnel d’encadrement et de direction, d’actions de formation et de sensibilisation à un usage raisonnable des outils numériques. Disponible en línea: https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGIARTI000033024095/2017-01-01/
[4] Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, sent. núm. 549/2021, 9 de junio 2021. Número de recurso 318/2021. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Disponible en línea:
https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/5e00633c6d0c4ca5/20210825
[5] SWI. Swissinfo. Teletrabajo y desconexión digital estarán regulados en Portugal desde enero. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Disponible en línea:
[6] la Ley núm. 9738 para Regular el Teletrabajo de 18 de septiembre de 2019 en Costa Rica. [consulta: 8 de enero del 2022]. Disponible en línea:
[7] Resolución núm. 23/2020, de fecha 12 de noviembre de 2020, emitida por el Ministerio de Trabajo de la República Dominicana. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Disponible en línea:
[8] Existen varios proyectos, pero por sus similitudes, analizaremos el primero que fue presentado.
[9] Proyecto de Ley sobre el Teletrabajo, presentado el 3 de marzo de 2021 por el Lic. Orlando Jorge Villegas Diputado Distrito Nacional Circunscripción 1. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Disponible en línea:
https://camaratic.org.do/wp-content/uploads/2021/03/Teletrabajo-pdf-02032021.pdf
[10] Hernández Rueda, Lupo. Manual de Derecho del Trabajo. Duodécima Edición, Editora Dalis, Moca República Dominicana. 2013. Págs. 220-225.
[11]Salegna, Angelina. The duty of the employee to work overtime, en el blog de Sánchez y Salegna, 1º de agosto de 2020. [consulta: 30 de diciembre del 2021]. Disponible en línea: https://www.sys.do/en/blog/work-overtime
[12] Ver párrafo 2 del artículo 11 de la Resolución núm. 23/2020 y artículo 17 del Proyecto de Ley sobre el Teletrabajo, citados anteriormente en este estudio.
