Actos propios y proscripción de contrariación en la Administración pública: venire contra factum proprium non valet
Por Anderson B. Vargas Franco
Validez de los actos administrativos de conformidad al derecho vigente
El ordenamiento jurídico es un todo, no es figura, sino una meta entidad jurídica. Como institución, es una conflagración de normas que unidas conforman un cuerpo que si bien no tiene vida como la humana, si la tienen en otro plano, en el de las ficciones. Como ficción se fragmenta[1], extirpa sus incoherencias e incongruencias para generar homogeneidad y se esparce con el fin de acaparar tantos elementos sujetos de control del derecho pueda haber bajo en criterio de normación de actividades realizadas por los humanos y lo que los humanos crean con sus habilidades o lo que de estos seres dependen.
Toda regla jurídica tiene una característica, y es que debe ser simétrica en cuanto al ordenamiento que se ha mencionado, pues tiene un núcleo, que es la Constitución misma —un asunto harto sabido—; la armonía jurídica debe ser plena, es decir, toda norma debe poder ser coherente en función de que la asimetría significa que esa paz jurídica es o será distorsionada, haciendo insano el orden que debe prevalecer y mantenerse incólume en cuanto a normatividad se refiere, dado que de los mandatos legales emanan la autoridad y la legitimidad de las actuaciones en la Administración pública y sus operadores.
El Estado dominicano tiene sus poderes y los órganos que lo componen: el Legislativo con el Congreso Nacional, compuesto por el Senado de la República y la Cámara de Diputados, que habla por ley; el Poder Ejecutivo ejercido por la Presidencia de la República, que habla por decreto; el Poder Judicial, administrado por la Suprema Corte de Justicia (SCJ), compuesto por sus salas, que a la vez están integrados por jueces y juezas, que hablan por sentencia, y se proscribe toda injerencia de otros poderes en la autonomía que deben poseer, exhibir y mantener los juzgadores y viceversa. Cada una de sus actividades y su voluntad debe estar conducida por actos jurídicos, sin excepción.
Los actos son obligaciones en principio jurídicamente ineludibles, toda vez que los mismos se hacen oponibles, deben sus destinatarios respetarlos y cumplirlos en la medida de su oponibilidad, pero la referida obligación se maximiza con relación a sus elaboradores en función de que son los responsables en principio, directa o indirectamente —delegación del mandato— de dar cumplimiento y hacer cumplir estos edictos.
Es infraccionario no respetar la voluntad legal en cuanto no hacer mediante una omisión, dejar que eventos pasen teniendo conocimiento y poder controlar o prevenir una actividad o incurrir en una conducta con respecto dependientes y administrados, lo cual es grave, gravísimo más que el hacer mismo y que solo justificarse el incumplimiento por factores exógenos, como la imposibilidad material o casos de fuerza mayor.
Observando como siempre la Constitución, la cual contiene los principios de actuación de la Administración pública, siendo uno el de objetividad, los actos que dicte son considerados válidos, por lo que «serán ejecutivos y ejecutorios cuando se cumplan sus condiciones de eficacia, en los términos de la ley»[2]. Como norma velo, cubre a las demás y deben adaptarse a lo que esta rija porque es el núcleo del ordenamiento jurídico.
Lo descrito debe no solo enunciar, sino que obligatoriamente tiene que evidenciar una coherencia y congruencia normativa, y esto no es de menos en vista del principio de unidad de ordenamiento jurídico, así como en la Ley Orgánica de la Administración pública se puede observar[3]:
Todos los entes y órganos que ejerzan una función administrativa estarán regidos en el cumplimiento de su misión por el principio de unidad de la Administración Pública. En consecuencia, incumbirá a las autoridades del Estado determinar las condiciones y normas esenciales de organización y funcionamiento de los servicios públicos, lo cual requiere disponer y ejercer un control jerárquico, de fiscalización o de tutela, para garantizar la protección del interés general y de los derechos de las personas.
Adicionalmente la mencionada ley orgánica contempla el principio de juridicidad[4], adherido y ceñido estrictamente al principio de legalidad, el cual dicta que:
La Administración Pública se organiza y actúa de conformidad con el principio de juridicidad, por el cual la asignación, distribución y ejecución de las competencias de los entes y órganos administrativos se sujeta a lo dispuesto por la Constitución, las leyes y los reglamentos dictados formal y previamente conforme al derecho.
Por imperativo, otra norma que debe de observarse es la Ley núm. 107-13 sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo que contiene un catálogo de principios que debe implementar la Administración pública para su actuación, siendo uno de estos —y por igual— el de juridicidad «[e]n cuya virtud toda la actuación administrativa se somete plenamente al ordenamiento jurídico del Estado»[5].
De estos fragmentos de legislación se extrae la regla general del dictado de actos de la Administración pública, —inclusive la judicial, tanto principios como preceptos[6]— en función de que los agentes del servicio público expresan su posición mediante los referidos instrumentos, pero estos indefectiblemente deben estar basados en los criterios previstos en el ordenamiento jurídico del Estado dominicano, lo cual significa que pueden adoptar decisiones amparadas en la normativa vigente y aplicable.
Que, en caso de insuficiencia de su régimen aplicable, pueden suplirse de otras reglas de derecho, pero adecuándolas armónica y razonablemente, pudiendo hacer analogías inclusive para la adopción de decisiones bien motivadas e informadas de forma que sea la postura más favorable de cara a los ciudadanos y para la Administración misma, haciéndola un precedente para actuaciones congruentes que inspiren confianza[7].
Huelga decir que, si bien los actos y actuaciones de la Administración se presumen válidos y de buena fe, estos deben estar precedidos de idoneidad que se defienda así misma; no solo porque hayan emanado de autoridad competente significa que comporten por sí solos suficiencia de extenderse ilesos en el tiempo, sino que están sujetos a controles internos como la modificación, la reconsideración o el jerárquico y externos como el judicial, pueden impugnarse por ser estos desfavorables en lo particular, colectivo y general, y, para sobrevivir a estos controles en sus sentidos correctivo, reorientador o reparador, la motivación y la congruencia desempeñan un rol de principalía.
Deben ser lo suficientemente razonables, de lo contrario los destinatarios del acto —ley, sentencia, decreto, resolución, reglamento— se opondrán cuando haya intereses contrarios a los fines que se pretenden resguardar con la impugnación de este instrumento jurídico en función de que las normas no deben ser dictadas si no se guarda un propósito especifico, el cual es el fundamento de su existencia, pues esta debe tener un objeto de aplicación en donde en principio radica su fin.
Hans Kelsen (austriaco) instrumentó parámetros modernos de estudio y diseño de las normas, las teorías constitucionales, el juzgamiento y el ‘poder político’, —junto con Carl Schmitt (alemán y nazi) en sus discusiones— de cómo debían entenderse estas reglas y que características comportan; dijo que «[l]a validez de una norma radica en que sea observada y en caso contrario deba ser aplicada y en esto consiste su existencia específica. Su eficacia radica en que la norma es de hecho observada y en caso contrario es aplicada»[8].
Cuando se aparta de dichos parámetros, la norma deja de tener sentido, que es lo que la mantiene válida y pueda ser reconocida como útil por la autoridad que la dictó —Estado— y los receptores de sus preceptos —Estado mismo y administrados—; es con la validez y la vigencia del acto que se reafirma la autoridad y que se le pueda hacer oponible a los demás, pues este instrumento ha de contener prescripciones de hacer y no hacer imponibles categóricamente hasta la intervención de otro acto que ordene que se no se haga —como una sentencia—. Es una cuestión de un mandato tanto positivo como negativo; el mencionado autor austriaco —Kelsen—[9] también ha señalado que:
A veces se afirma que la regla “aquello que no se permite, se prohíbe” no es aplicable en general, pero sí en relación con los actos que se generan y aplican jurídicamente por parte de los órganos legislativos, jurídicos y administrativos. Esto no es correcto. La generación de derecho y la aplicación de derecho no son “permitidas” ni en sentido negativo de la palabra no decretado y no prohibido, y tampoco en el sentido positivo de la palabra, es decir, como cancelación o restricción de la vigencia de una norma jurídica que prohíbe la generación o aplicación del derecho. Para la generación y aplicación del decreto se autoriza a órganos especiales; no les es solamente permitido. Autorizar es una función normativa distinta de la de permitir (en el sentido positivo) (pp. 110-111).
En cuanto al referente taxativo del florentino Ferrajoli[10], aporta este que:
La mayor parte de una ley, una sentencia o un acto administrativo no tienen de hecho que ver con defectos formales, sino con defectos sustanciales. Y se cuentan con los dedos de una mano las objeciones y declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes que censuran vicios de forma, como la incompetencia del órgano que legisla o las violaciones de procedimiento. Lo mismo puede decirse, si bien en menor medida, de las decisiones judiciales y administrativas, casi siempre impugnadas o reformadas por motivos que tienen que ver con el contenido de la decisión y sólo raramente con simples defectos de forma (sic) (p. 358).
Y esta postura está sustentada en la legislación dominicana contenida en la Ley núm. 107-13, en la cual la autoridad puede convalidar el acto cuando contiene elementos objeto de rectificación de forma que la actividad administrativa sea salvable[11], lo que se traduce en un acto de buena administración y economía procesal; después de todo, los actos son hechos por humanos y su pensamiento, no puede depender de la maquina la elaboración de una decisión de conciencia el de poder revisar los actos que son propios de administración.
Regla general del dictado de actos en la Administración pública
Previo al abordaje, se debe retomar indudablemente la Constitución como el marco general normativo y fundamento del ordenamiento jurídico del Estado dominicano[12]; a todo esto, la citada ley magna establece los principios de actuación de la Administración pública[13]; esto puede apreciarse —congruentemente en términos de ordenamiento jurídico— en la ley de procedimiento administrativo, la cual impera que es un deber de los servidores públicos en el ejercicio de las actuaciones y procedimientos administrativos que realicen el de «[m]otivar adecuadamente las resoluciones administrativas»[14].
Con estos parámetros, toda la Administración pública y agentes en sus oficios se deben de circunscribir la legalidad como principio y la motivación de los mismos para la elaboración de instrumentos normativos que guiarán su accionar y aquellos de alcance general en materia de regulación de actividades, como las de índole social, económica, medioambiente, salud, seguridad, justicia o tecnológica lo cual es cónsono con la Constitución dominicana[15], es decir, que la función y el servicio público están constitucionalizados, así como los actos dictados por autoridad competente.
Y, es que hay un instrumento en sentido amplio que conduce la actividad de toda la Administración, y este es el acto administrativo. La Ley sobre los Derechos de las Personas en sus Relaciones con la Administración y de Procedimiento Administrativo establece que «[a]cto administrativo es toda declaración unilateral de voluntad, juicio o conocimiento realizada en ejercicio de función administrativa por una Administración Pública, o por cualquier otro órgano u ente público que produce efectos jurídicos directos, individuales e inmediatos frente a terceros»[16]. Sobre esto se ha pronunciado Brewer-Carias[17] exponiendo que:
La definición del acto administrativo, por tanto, en contraste con los otros actos estatales, requiere de una mezcla de criterios, dado lo heterogéneo de los mismos: se emplea el criterio orgánico, al identificar como actos administrativos los actos de la Administración Pública en ejercicio de todas las funciones legislativa, jurisdiccional o administrativa; se utiliza el criterio material, al identificar como actos administrativos los actos dictados por los tribunales en ejercicio de las funciones administrativa y legislativa, y los actos dictados por las Cámaras Legislativas en ejercicio de funciones administrativas; y en todo caso, siempre que se trate de actos de carácter sublegal, es decir, dictados en ejecución directa de la legislación e indirecta de la Constitución (…) (p. 37).
En tal sentido, los actos administrativos deben estar dotados de congruencia —en especial las decisiones judiciales— por el principio de unidad de ordenamiento jurídico, cosa que los dota de certeza lo cual resulta imprescindible en su elaboración, toda vez que estos instrumentos normativos han de tener un propósito, dar garantía de ser jurídicamente seguros ante la Administración misma y más frente a los administrados como los destinatarios del servicio público, servicio que debe ser brindado en todo caso con calidad por mandato expreso de la Constitución[18].
Por igual, deben estar apegados al principio de previsibilidad[19], es decir, ausencia de sorpresas de los administradores para los administrados en cuanto a los actos que emiten, pues estos pueden alegar unwissenheit oder vererkennung des Rechts und des Mandats —ignorancia o desconocimiento de la norma y del mandato— en razón de que la norma emitida no cuenta con la claridad que permita a sus destinatarios entenderla y acatarla; la norma no puede ser ambigua, y si lo es, a quien está dirigida puede excusarse válidamente por ser un mandato con presencia de falencias que la hacen ulteriormente inoponibles si se llegase a la instancia judicial y por la tutela judicial efectiva y debido proceso, —también en la justicia retenida—, es decir, no puede aplicarse o hacerse aquello que no está expresa y claramente reglado, lo cual es amparado bajo los principios «pro-persona y pro actione concreciones del principio rector de favorabilidad»[20].
Lo dicho entonces conduce a la regla de reconocimiento —la cual hace oponible al acto en términos estrictamente jurídicos—, pues el entendimiento de elementos como el alcance, objetivo, tiempo y aplicación de este instrumento, permite que el mismo repercuta de manera que surta efecto en la realidad esta ficción de las normas jurídicas por el hecho de ser aceptadas como válidas y una vía para desconocerla es con la impugnación de la misma, sean ante la administración que la dictó, ante la justicia que evaluará su legalidad o los destinatarios de la acto jurídico. Hart[21] sostiene que:
Algunos autores que han subrayado el carácter jurídicamente último de la regla de reconocimiento, han expresado esto diciendo que, mientras que la validez jurídica de otras reglas del sistema puede ser demostrada por referencia a ella, su propia validez no puede ser demostrada, sino que “se da por admitida”, es “postulada” o es una “hipótesis”. Esto, sin embargo, puede ser seriamente equívoco. Los enunciados de validez jurídica de reglas particulares, hechos en la vida cotidiana de un sistema por jueces, abogados o ciudadanos ordinarios, llevan consigo, en verdad, ciertas presuposiciones. Son enunciados internos de derecho que expresan el punto de vista de quienes aceptan la regla de reconocimiento del sistema, y, como tales, dejan sin expresar mucho que podría ser expresado en enunciados externos de hecho acerca del sistema (pp. 134-135).
Debido a esto, el reconocimiento se erige como una garantía externa de la norma, proporcionada por sus creadores —Schöpfern— en la medida que esta es realizada con la normativa vigente, con una estructura legal coherente y razonable que permita a la norma misma defenderse sin la intervención de persona alguna; es como la disuasión, que constituye el primer instrumento de las reglas jurídicas para que estas por sí mismas, sin intervención de autoridad de agente público alguno, se cumpla en los términos que los legisladores han plasmado en la literatura legal, disuasión que funciona como automecanismo de defensa que se opone a los receptores de la norma con la coacción de que la transgresión del mandato contiene consecuencias jurídicas reparativas y hasta coercitivas.
Suspensión de los efectos de los actos
Con órdenes desconocidas —mit unbekannten befehlen— aparentemente contrarias a derecho, no se puede suspender un acto y sus efectos, pues los mismos son ejecutorios en la forma que este disponga, más cuando se trata de normas de aplicación general debido a que se alinea a los dictados normativos vigentes, en especial al contenido de la Ley núm. 107-13, en vista de que «[l]os actos administrativos válidamente dictados, según su naturaleza, serán ejecutivos y ejecutorios cuando se cumplan sus condiciones de eficacia, en los términos de la ley»[22], lo que puede ser la referida norma de procedimiento administrativo u otra, como lo sería en este caso el Código Civil —debido a su supletoriedad— cuando dispone que[23]:
Las leyes, salvo disposición legislativa expresa en otro sentido, se reputarán conocidas en el Distrito Nacional y en cada una de las Provincias, cuando hayan transcurrido los plazos siguientes, contados desde la fecha de la publicación hecha en conformidad con las disposiciones que anteceden, a saber: En el Distrito Nacional, el día siguiente al de la publicación. En todas las Provincias que componen el resto del territorio nacional, el segundo día.
Y como bien lo dispone el citado fragmento de ley «salvo disposición legislativa expresa en otro sentido», cosa que contempla la Ley núm. 107-13[24] —en perfecta armonía y sincronía jurídica con la Constitución en su artículo 138, citado al inicio de este análisis— cuando establece que «[l]os actos administrativos que otorguen beneficios a las personas se entienden eficaces a partir de la fecha de su emisión», es decir, para un caso de esa naturaleza el acto dictado tiene un efecto inmediato debido a su favorabilidad. Dicho esto, y fuera de estos parámetros, está afectado de imposibilidad jurídica la suspensión de los efectos de un acto administrativo, significando lo expuesto que tanto reglamentos como resoluciones producen efectos jurídicos, son de aplicación para lo inmediato y por lo cual fue dictado, salvo que sea el instrumento mismo que diga en modo y en tiempo qué efectos se producirán, de lo contrario sucedería lo que se expondrá posteriormente.
Venire contra factum proprium non valet: el principio de ilicitud de ir contra los actos propios
La imposibilidad de la Administración y sus agentes de omitir el cumplimiento de hacer cumplir las normas a las que están atados ordena categóricamente el cumplimiento de estas, y su ejecución, al menos virtual y jurídicamente, pues el derecho es ficción que se aplica y repercute en la realidad. Para la Administración pública no es posible ir contra sus propios actos —estoppel—, menos los sujetos activos y pasivos de la norma, es decir, los que deben hacer cumplirla y los que deben cumplirla en un efecto vinculador en razón de la competencia y la materia por obligación natural de obedecer sus propios actos, conforme a lo expuesto.
El principio de la «prohibición de venire contra factum proprium supone que no es lícito que un sujeto de Derecho adopte unilateralmente decisiones»[25] (sic), no puede tampoco contrariar infundadamente su criterio, más cuando la regla tiene efecto general porque existe un principio de buena fe que debe cumplirse y está atada a la misma, ya que la relación entre estos mandatos de optimización es «directa e inescindible»[26]. Sin embargo, «por una razón de técnica jurídica muy importante si [se quiere] permanecer en un Estado de Derecho, pues resulta esencial a ello que la buena fe deba entenderse en un sentido técnico, lo que hace que tenga una precisa significación práctica»[27] (sic).
Ahora bien, este principio en modo alguno implica que la norma deba permanecer inmutable —ius variandi en su sentido amplio del derecho y la facultad a modificar los actos propios—, pero para que la misma deje de surtir un efecto no deseado, debe ser modificada o sustituida por una norma de igual o superior jerarquía o en caso de controversia judicial, la autoridad de una sentencia imponga la inaplicación, de lo contrario resulta y deviene en una situación antijurídica crítica lesiva al principio de legalidad; hay un pacta sunt servanda debido a que los agentes del servicio público se obligan a cumplir lo que la función les obliga porque han aceptado voluntariamente asumir el cargo; es un compromiso ineludible con el Estado social y democrático de derecho. Brewer-Carías[28] ha argumentado al respecto:
Este principio también tiene relación con el principio del paralelismo de las formas: el reglamento sólo puede ser modificado por otro reglamento, dictado por la misma autoridad que produjo el primero, conforme al mismo procedimiento. Por tanto, dictado un acto administrativo normativo en una determinada área de competencia, el mismo no puede ser modificado o derogado singularmente cuando se dicte un acto administrativo individual, aún cuando éste lo dicte un órgano superior, el mismo órgano, o uno inferior (p. 214).
Ir contra los actos dictados válidamente —venire contra proprium factum nulli conceditur—, a sabiendas de que los mecanismos instituidos para desconocerlos o no cumplirlos son equiparables a los mismos de la instrumentalización de los mismos en cuanto a la formación de estos, siendo lo contrario una vía de hecho —como se expondrá más adelante—, el desconocimiento de estos realizando actividades no descritas ni establecidas en la norma que se ha dictado, más cuando la autoridad que la emanó, dimana deliberadamente en una actuación contraria a lo que ordena la regla ha de aplicarse. Claro está, las reglas deben dictarse conforme a la ley, y para distraerse o realizar otra actividad distinta, ha de explicarse motivadamente el porqué de la inaplicación del dictado. En estas líneas de pensamiento, expresa al respecto Brewer-Carías[29] que:
… el Principio de la Legalidad Administrativa, todo acto administrativo debe estar conforme a las reglas generales preestablecidas, los actos que dicte cualquier autoridad administrativa deben estar conformes a los Reglamentos que se hayan dictado por las autoridades superiores, como también deben estar conformes con los Reglamentos que esa misma autoridad haya dictado con anterioridad. Esto último es consecuencia del principio de que una autoridad administrativa no puede quebrantar sus propias decisiones y reglamentaciones, a menos que las derogue expresamente (sic) (p. 251).
Debe decirse que para que un acto administrativo se constituya en al menos un instrumento de información debe ser indefectiblemente hecho de conocimiento a sus destinatarios; un acto que no sea comunicado o notificado no puede ser oponible ni generar efectos a ninguna persona, sea humana o no humana. Estos, aunque sean verbales deben ser plasmados en documentos, lo que significa que indefectiblemente ha de quedar constancia del contenido o los mandatos con el fin de que los mismos sean requeridos o atacados, si a esto diere lugar, pues la autoridad es conferida por una norma no de carácter ética o deontológica, sino jurídica, aunque estas dispongan de elementos de estas categorías y con esas características.
Dicho factor lo evidencia y dispone el § I del artículo 9 de la Ley núm. 107-13 al ordenar que «[p]ara garantizar la posibilidad de su fiscalización, quedará constancia escrita del contenido de los actos administrativos, incluidos los verbales, con identificación de sus responsables», lo que afianza el significado de que el acto administrativo como instrumento de la voluntad —razonada y motivada en todo momento— de la Administración pública, funge como el vehículo perfecto para ejecutar los mandatos que se han dado, sea desde el Poder Legislativo con las leyes, el Poder Ejecutivo con los decretos, y el Poder Judicial y demás tribunales con sus resoluciones y sentencias.
Hay un deber de cuidado que no debe descuidarse porque está proscrito como ya se ha expuesto, porque la no omisión es la realización del mandato, la omisión es la violación del mandato, sea propia, en la que se regla específicamente el incumplimiento de un deber u obligación, pero no se hace nada al respecto y que debió cumplirse o la impropia, que implica que con el hecho de no actuar se incurre en la comisión de una conducta que no debió de suceder si hubiese intervenido la autoridad, constituyendo esto es una actuación contraria, incoherente y antijurídica con la normativa que se debe hacer valer y prevalecer, por lo que un acto antinatural al mandato como una actuación personal de hecho o una suspensión de efectos, analógicamente es una elusión que devendría en incumplimiento de las normas de comisión por omisión si no se emite un acto que afecte los efectos y la vigencia del acto dictado.
La ilicitud de ir contra los actos propios como principio es la regla de no contradecir la obligación de cumplir la norma que dictó la administración en el ejercicio de sus funciones porque es un mandato de orden constitucional como posteriormente se expondrá.
Interludio para lo judicial
En el orden judicial, se plasmó en la anterior Ley núm. 3726 sobre Procedimiento de Casación el mandato de mantener la unidad jurisprudencial a cargo de la SCJ, orden que las cortes de apelación, tribunales de primera instancia y juzgados de paz debían seguir por que se les imponía por ser criterios emanados de la función nomofiláctica de la corte de casación[30]. La Ley núm. 2-23 sobre Recurso de Casación, actual norma que regula este recurso extraordinario contempla como mandato la función unificadora a cargo de la corte de casación, cuyas decisiones «establecen y mantienen la uniformidad de la jurisprudencia nacional»[31]. En cuanto a los juzgadores, Hart[32] apunta:
Su enunciado de que una regla es válida es un enunciado interno que reconoce que la regla satisface los requisitos para identificar lo que será considerado como derecho en su tribunal, y no constituye una profecía de su decisión, sino una parte de la razón de la misma (p. 131).
La estructura judicial —Zaffaroni, E. R.— apoderada de un caso debe en ese sentido maximizar —como mínimo— los criterios circundantes —la jurisprudencia— que se han plasmado, más para casos específicos; ceñirse a lo que está jurisdicho no es sinónimo siquiera de retraso o no querer evolucionar en cuanto a derecho y ‘hacer justicia’ se refiere, sino a que constituye una garantía de certeza y previsibilidad de actuación cuando el ejercicio de la valoración judicial se active, certeza que se traduce a esperar una decisión congruente con las decisiones anteriores, pero, no se produce este resultado de manera automática, sino que le precede un ejercicio de ponderación que determine si aplica lo que se ha juzgado[33]. Nuevamente Hart[34]:
Para que ella exista de alguna manera tiene que ser considerada desde el punto de vista interno como un criterio común y público de decisiones judiciales correctas, y no como algo que cada juez simplemente obedece por su cuenta. Si bien los tribunales del sistema pueden, en ocasiones, apartarse de estas reglas, en general tienen que apreciar críticamente tales desviaciones como fallas frente a los criterios vigentes, que son esencialmente comunes y públicos.
Hart[35] explica que las «reglas de reconocimiento que especifican los criterios de validez jurídica, y sus reglas de cambio y adjudicación, tienen que ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelos públicos y comunes de conducta oficial». Y para esto está el control de la legalidad de los actos emanados por los agentes de la función pública, a lo que Hayek[36] ha expuesto el asunto del control judicial de los actos de la Administración pública:
Al actuar bajo el imperio de la ley, las agencias administrativas tendrán que ejercitar a menudo la discreción de la misma forma que la ejercita el juez al interpretar la ley. Ahora bien, tal facultad discrecional puede y debe quedar controlada mediante la posibilidad de revisión, por un tribunal independiente, de las resoluciones adoptadas (s. p.).
Ha dicho también Hayek[37] que:
Implica el Estado de Derecho que los tribunales tengan poder para decidir si la ley prohibía una acción particular realizada por la autoridad; en otras palabras: siempre que la acción administrativa interfiera la acción privada del individuo, el juez no sólo ha de hallarse facultado para decidir si una acción particular fue infra vires o ultra vires, sino también si la sustancia de la decisión administrativa está de acuerdo con lo que la ley exigía (sic) (s. p.).
Y, es que en materia de función pública, para que un agente del servicio público pueda ejercer una actividad debe estar expresa, como el caso de las facultades, de lo contrario deviene en una subversión del orden legal, que implica violación a un segmento del ordenamiento jurídico; Nápoles[38] señala que:
… los órganos del Estado no pueden realizar actos que estén más allá de lo que dictan las normas positivas, en consecuencia, las autoridades tanto judiciales como administrativas tienen que acatar los lineamientos de la ley en estricto sentido; esto es así, puesto que la idea que se sostiene en la salvaguarda de la seguridad jurídica estaría en un severo riesgo (p. 172).
Visto que los jueces son destinatarios del mandato legal expreso y vigente, a la vez son centinelas de conflictos generados con ocasión a un quebrantamiento del orden jurídico que el legislador ha dispuesto mediante leyes, las cuales crean instituciones, confieren y delegan facultades a servidores públicos; estos no son servidores ordinarios, pues no están atados a una jerarquía entre sus pares en el sentido de que hay una horizontalidad en la función judicial, pero con competencias distintas, asuntos de estricta legalidad, sino que solo se deben a los preceptos ordenados por el ordenamiento jurídico vigente. Ferrajoli[39] dice que:
Es precisamente esta doble función garantista la que confiere valor político e intelectual a la profesión del juez, exigiendo de él tolerancia para las razones controvertidas, atención y control sobre todas las hipótesis y las contrahipótesis en conflicto, imparcialidad frente a la contienda, prudencia, equilibrio, ponderación y duda como hábito profesional y como estilo intelectual (p. 546).
Entonces, los tribunales en su función pública de juzgar, en su ejercicio de metaentendimiento de los mandatados del ordenamiento jurídico vigente, incluso más que quienes emiten el acto, han de ser plenamente conscientes de que todo parámetro legal le precede el orden constitucional, no del simple hecho de que la Constitución es la ley más alta, sino que la prioridad ha de ser siempre esta, prioridad que se identifica cuando los principios son conocidos y aplicados más allá del texto rígido que puede leer y recitar cualquier persona lega en este oficio.
En efecto, «[l]as normas de la constitución, las cuales regulan la creación de las normas generales que habrán de ser aplicadas por los tribunales y por otros órganos aplicadores del derecho, son, de esta manera, normas no independientes ni completas»[40] (sic), por lo que los juzgadores deberán suplir de oficio razonadamente con principios aquellos defectos que por insuficiencia de los actores de la Administración pública no pueden conjurar en la elaboración de actos administrativos por una carencia axiomática del entendimiento de cuestiones básicas del derecho.
El fraude a la ley como acto seguido de transgresión a los actos propios
Para el derecho, como instrumento que concede facultades, existen situaciones en la que pudiese desvirtuarse el fin de la norma, el fin del mandato de quienes deben ejecutarla y el fin de cómo los destinatarios de esta deben cumplirla, todo esto en perjuicio del ordenamiento jurídico y ulteriormente a los administrados, sea porque se desconoce o no se tiene el correcto conocimiento de cómo lidiar con el mandato o simplemente el hecho de la omisión del deber de cuidado, de manera propia o impropia —como ya fue expuesto—, situación que conduce a lo que es conocido como fraude a la ley.
Esta anomalía antijurídica como expresa Zeiss citando a Maday, «implica pues un obrar dirigido a provocar o soslayar una norma»[41]. «La cuestión del fraude deviene así en un problema de interpretación a la norma. Por su letra, la norma evitada no es la aplicable, y sí lo es la usurpada, cuando por la finalidad debería suceder justamente lo contrario»[42]. Pero también se incurre en un abuso de los derechos en el orden institucional «del cual se diría que existe cuando una norma o instituto es aplicado inoportuna o antifuncionalmente»[43] porque las facultades han sido distorsionadas de manera que la norma se inaplica, resultando como consecuencia que el fin de la misma, sea regular una actividad o comportamiento, así como la prestación de un servicio concreto, no se materializa en favor del interés público o por el cual fue dictada.
El fraude a la ley «[s]e trata de una anormalidad perfectamente tipificada en la legislación vigente [artículos 1131-1133 del Código Civil], cuya consecuencia es la nulidad del acto administrativo emitido»[44]. Lo apropiado es que en toda relación se actúe de buena fe —cosa abstracta en principio, la cual debe moldearse—, pero las relaciones no solo se dan en el plano de lo proderecho, también puede darse en lo contrario a derecho: dos criminales pueden ponerse de acuerdo de no intentar ni cometer prácticas ni tácticas delincuenciales entre ellos, las cuales debe estar única y exclusivamente dirigidas —inmediato— o teledirigidas —mediato— contra los destinatarios de la conducta contraria a derecho, entiéndase victimas; uno de estos en caso de romper lo espuriamente pactado puede decir que actuaron de mala fe en su contra cuando debió ser todo lo contrario, pero sus fines en si son adversos a la sociedad que se comporta de manera corriente. Ekdahl[45] al respecto comenta que:
De ahí que constituya éste un tema oscuro, incierto y vacilante tal y como sucede, puesto que no se está ante un concepto unívoco sino ante una expresión que posee múltiples significados, determinados en su gran mayoría por la especifica situación de que se trate (p. 60).
Lo que se lleva a la función pública no solo es una persona, sino su ser; ontológicamente hay una predeterminación de actuación en función de una conducta que conduce la voluntad de los administradores públicos, es decir, que dependerá del servidor la optimización de la voluntad de la Administración pública mediante el dictado de los actos administrativos. En el mandato de las funciones, los administradores de los actos públicos son deudores de su cumplimiento, convirtiéndose no solo actos emanados por autoridad competente, sino que deben asumirlos como propios, y solo con este hecho se configura la titularidad de emisión del acto administrativo, lo que imposibilita que estos agentes eviten el cumplimiento de estas normas —al menos en cuanto a obligación—, aunque no suceda en lo material.
Cada institución tiene facultades dictadas por norma habilitante, otorgadas por normativa vigente, que a la vez pueden emitir su normativa interna por disposición legal expresa —reserva de ley— en el ámbito de sus competencias con el fin de cumplir los mandatos que le confiere la Constitución, las leyes y aquellos reglamentos que le apliquen, lo que deviene en la ejecutoriedad de las decisiones —hablando en el sentido más amplio de lo que significa el acto jurídico— que emita, independientemente de la especie, es decir, reglamento, resolución o instrumentos análogos que conduzcan la autoridad pública y sus dictados con el fin de no incurrir en vías de hecho ni faltar al ejercicio normativo del poder conferido por las normas jurídicas.
Y, en adición, contrario a los actos propios de la Administración pública son las vías de hecho, auténticas anomalías las cuales están tipificadas como abusos y desviaciones de poder[46] que cometen los agentes públicos de seguir y proseguir con los dictados emanados por autoridad no competente, incluso la que ellos mismos ejercen en virtud de normas que han prescrito las acciones y las omisiones en el pleno del ejercicio de sus funciones. Para combatir estas anomalías se puede recurrir tanto a la Administración misma como a los tribunales de la justicia administrativa como por ejemplo dispone la Ley núm. 13-07[47], la cual prevé que en caso de que algún agente del orden público abuse o hasta prevarique haciendo uso de sus facultades, el administrado pueda acceder a los mecanismos judiciales previstos por el ordenamiento jurídico vigente para combatir en justicia esta anomalía.
Resulta que debe exponerse en primer plano que la vinculatoriedad de la elaboración de cada acto administrativo debe estar precedido de que ese instrumento ha de realizarse a sabiendas de que el derecho a la buena administración constituye un derecho fundamental[48], el cual es de orden público. A estos fines, es necesario recurrir a los criterios del Tribunal Constitucional (TC) en vista de su vinculatoriedad y obediencia normativa de los poderes públicos y los operadores del servicio público a las decisiones de este cuerpo jurídico de naturaleza judicial. Ha dicho esta instancia en la sentencia TC/0607/19 sobre el interés general o público lo siguiente:
En sentido general, la doctrina ha considerado que atañen al orden público, de manera enunciativa y no limitativa, aquellas cuestiones relativas a: asuntos penales, los derechos mínimos de los trabajadores, temas relacionados al estado civil de las personas y a los derechos personalísimos, obligaciones previstas en las leyes que tengan un interés en el orden y las buenas costumbres, asuntos relacionados con derechos de los incapaces, conflictos relativos de los cuales la ley prohíbe a sus titulares disponer de ellos (p. 32).
Visto este criterio, se evidencia el interés público y la irrenunciabilidad a los derechos fundamentales como el derecho a la buena administración, toda vez que son de orden constitucional y los mismos no pueden ser derogados por convenciones particulares bajo pena de subversión del orden constitucional como a continuación se expondrá.
Actos que suponen subversión al orden constitucional
Como se ha observado, los actos administrativos deben emanar de autoridad competente para su dictado y los mismos deben ser revocados, sustituidos, modificados o suspendidos bajo los criterios legales instituidos, cosa que ha sido abordada. En vista de que las leyes son parte del orden constitucional, y algunas por mandato expreso son de orden público e interés general, cualquier acto o tentativa que le sea contraria afecta directamente y subvierte el orden constitucional. La Carta Magna establece que «[s]on nulos de pleno derecho los actos emanados de autoridad usurpada, las acciones o decisiones de los poderes públicos, instituciones o personas que alteren o subviertan el orden constitucional y toda decisión acordada por requisición de fuerza armada»[49].
Del artículo 12.3 de la Ley Orgánica se rescata el principio de lealtad institucional, disponiendo que:
Los entes y órganos que conforman la Administración Pública actúan y se relacionan de acuerdo con el principio de lealtad institucional y, en consecuencia: (i) respetarán el ejercicio legítimo de las competencias por parte de otros órganos y entes administrativos; ii) considerarán, en el ejercicio de sus competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados y, en concreto, aquellos cuya gestión esté encomendada a otros entes u órganos; (iii) facilitarán a los otros órganos y entes la información que precisen sobre la actividad que desarrollen en el ejercicio de sus propias competencias, los cuales en el uso de dichas informaciones respetarán cualquier limitación dispuesta por la ley, y (iv) prestarán, en el ámbito propio, la cooperación y asistencia que los otros entes y órganos pudieran requerir para el ejercicio de sus competencias. Las normas y actos dictados por un ente u órgano administrativo en el ejercicio de sus competencias propias deberán ser acatados por los demás entes y órganos, aunque no dependan jerárquicamente entre sí o pertenezcan a otro ámbito de la Administración Pública.
Esto significa como principio ineludible, que aquellas instituciones que en el pleno ejercicio de sus atribuciones elaboren normas para sí y para otros, deberán acatar y ejecutar su normativa, cosa que deberán hacer con respeto irrestricto a las autonomías y competencias que les son conferidas por su reglamentación, de lo contrario sucedería lo que se ha expuesto sobre incurrir en violación de los actos propios y comisión de fraude a la ley. Henríquez Dájer[50] ha expresado que:
Es mucho más reprochable que el Estado ejecute objetos prohibidos o antagónicos con el interés general que cuando lo hace un particular. Las consecuencias en estos casos tienen implicaciones más drásticas que en el ámbito privado, pudiendo detonar responsabilidades penales, disciplinarias y patrimoniales en cabeza del servidor público actuante.
Y esta reprochabilidad no es de menos, toda vez que la presunción de idoneidad y más aún de buena fe, inviste al servidor que interviene en la elaboración del acto de poderes públicos dados por norma habilitante vigente, lo que remite a que su comportamiento debe ser cónsono con la regla jurídica que le permite y faculta a dictar otros actos para desempeñar su función y que interceda en aspectos de un sector encomendado a su cargo, ya sea en juzgamiento, investigación o regulación, pero que en fin de cuentas desempeñe un rol activo.
En conclusión
Los actos administrativos como vehículos que conducen la manifestación de la voluntad Administración pública mientras estos continúen vigentes, han de cumplirse en la forma que estos indiquen y se hacen oponibles a sus deudores de cumplimiento, sean destinatarios y la autoridad que lo dictó para su cumplimiento. No puede la autoridad por el hecho de ser competente para ejercer una función, desconocer esta por el hecho no controvertido de ser autoridad, pues sus facultades tienen como fuente una regla jurídica que se ha emitido y hecho públicamente de conocimiento que le habilita a actuar en un segmento de la función pública.
Realizar actividades mediante una expresión unilateral desconociendo la normativa que lo rige, constituye una transgresión directa a la Constitución misma y al ordenamiento jurídico mismo; La autoridad es competente de variar, sea modificando o sustituyendo la resoluciones que emita, no pudiendo —están impedidos jurídicamente— agentes distintos a la actividad afín al acto, variar los criterios normativos por los cuales en el ejercicio de sus atribuciones legales actúan, por lo que cualquier autoridad que incurra en esta práctica, lesiona los preceptos legales que los rigen, incurriendo indefectiblemente en vías de hecho, prevaricación administrativa, abuso y desviación de poder, en violación al principio de no transgresión de los actos propios.
[1] La física sustenta que por más que se fragmente un elemento, no perderá sus propiedades a menos que sobre este se ejerza una actividad que incida en su composición química.
[2] Ver artículo 138 de la Constitución.
[3] Ver artículo 12.1 de la Ley núm. 247-12.
[4] Ver artículo 12.2 de la Ley núm. 247-12.
[5] Ver artículo 3.1 de la Ley núm. 107-13
[6] Ver artículo 2, § II de la Ley núm. 107-13.
[7] Ver artículo 8 de la Ley núm. 107-13.
[8] KELSEN, H., «Teoría general de las normas», Editorial Trillas, México, D. F., ISBN núm. 968-24-4787-9, p. 21, 1994.
[9] Ibid., KELSEN, H., p. 110-111, 1994.
[10] FERRAJOLI, L., «Derechos y garantías. La ley del más débil» Editorial Trotta, 4.ta edición, Madrid, España, p. 358, 2004.
[11] Ver artículo 14 § I y II de la Ley núm. 107-13.
[12] Ver artículo 6 de la Constitución.
[13] Ver artículo 138 de la Constitución.
[14] Ver artículo 6.2 de la Ley núm. 107-13.
[15] Ver artículo 142 de la Constitución.
[16] Ver artículo 8 de la Ley núm. 107-13.
[17] BREWER-CARÍAS, A., «El derecho administrativo y sus principios fundamentales en «Tratado de derecho administrativo. Derecho Público en Iberoamérica», volumen I, tomo I, 1.ra edición, tomo I, Editorial Civitas Aranzadi, ISBN núm. 978-84-470-4387-3, p. 37, 2013.
[18] Ver artículo 147 de la Constitución.
[19] Ver artículo 3.8 de la Ley núm. 107-13.
[20] Ver sentencia TC/0714/25, p. 12.
[21] HART, H., «El concepto del derecho», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina ISBN núm. 950-20-0089-7, p. 131, 1998.
[22] Ver artículo 11 de la Ley núm. 107-13.
[23] Ver artículo 1 y § del Código Civil.
[24] Ver artículo 12 de la Ley núm. 107-13.
[25] SANCHEZ, M., «Venire contra factum propium non valet», p. 228, 2002.
[26] LÓPEZ, M., «La doctrina de los actos propios: esencia y requisitos de aplicación», ISSN núm. 0041-9060, 2009, p. 191.
[27] LYON, A., «Critica a la doctrina del acto propio: ¿sanción de la incoherencia o del dolo o la mala fe», en Borda, A. et al, «Venire contra factum propium». Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios» Cuadernos de extensión jurídica, ISSN núm. 0717-6449, ISBN núm. 978-956-7160-57-0, p. 61, 2010.
[28] Op. Cit., BREWER-CARÍAS, A., p. 214, 2013.
[29] Ibid, BREWER-CARÍAS, A., p. 251, 2013.
[30] Antiguo artículo 2 de la Ley núm. 3726 del 29 de diciembre de 1953.
[31] Artículo 9 de la Ley núm. 2-23.
[32] HART, H., «El concepto del derecho», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, ISBN núm. 950-20-0089-7, p. 131, 1998.
[33] En el proceso penal dominicano, regido por el Código Procesal Penal, los jueces tienen que basar su decisión en la lógica, conocimientos científicos y máximas de experiencia, instrumentos que le permiten más que facilitar la estructuración de la decisión judicial.
[34] Op. Cit., HART, H. p. 144, 1998.
[35] Ibid., HART, H., p. 144, 1998.
[36] HAYEK, F. A., «Los fundamentos de la libertad» editorial epulibre, s. p., 2014.
[37] Ibid., HAYEK, F. A., s. p., 2014.
[38] NÁPOLES, M., «¿Existen normas negativas?», Isonomía, Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 35, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, Distrito Federal, pp. 167-184, 2011.
[39] Op. Cit. FERRAJOLI, L., p. 546, 2004.
[40] RAZ, J., «El concepto de sistema jurídico: una introducción a la teoría del sistema jurídico», Instituto de Investigaciones Jurídicas (IIJ), serie G, estudios doctrinales núm. 93, 1.ra edición, Universidad Autónoma de México (UNAM), pp. 138 y 139, 1986.
[41] ZEISS, W., «El dolo procesal. Aporte a la precisación teórica de una prohibición del dolo en el proceso de cognición civilístico», Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 52., 1979.
[42] Ibid., ZEISS, W. p. 52., 1979.
[43] Zeiss, Op. cit., pp. 56-57, 1979.
[44] Centro de Información Jurídica en Línea, «Jurisprudencia de fraude a la ley», s. p., s. f. Recuperado desde http://cijuenlinea.ucr.ac.cr/
[45] EKDAHL, M., «La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no contrariar conductas propias pasadas», Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile, ISBN núm. 956-10-0800-8, p. 60, 1989.
[46] Ver artículo 3.10 de la Ley núm. 107-13.
[47] Ver artículos 1 y su §, 3 y 5 de la Ley núm. 13-07.
[48] Ver artículo 58 de la Ley núm. 107-13.
[49] Ver el artículo 73 de la Constitución.
[50] Henríquez, F. «Los contratos de la administración y, en especial, los contratos administrativos» en Fernández, A. «Manual de derecho administrativo dominicano», tomo II, 1.ra edición, 2024, p. 314.
