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El falso referimiento o referimiento al fondo es una modalidad híbrida que resulta de la aplicación de las reglas procesales del referimiento en un proceso contencioso principal. Esta fórmula, conocida también como referimiento procesal, o sencillamente, “en la forma de referimiento”, permite al juez de lo principal solucionar un caso de fondo utilizando el procedimiento de referimiento.

Se trata de una técnica legislativa perfecta porque permite conocer una controversia de fondo utilizando el esquema procesal expedito y sencillo del referimiento. De aquí surge el término falso referimiento, debido a que el conflicto se dirime como si fuese un referimiento, pero sin aplicar las reglas sustanciales de esta figura, y cuyo resultado es una auténtica decisión de fondo.

Para comprender a la perfección este interesante mecanismo es necesario establecer que el mismo no tiene una definición prestablecida en la norma, sino que ha sido incorporado de forma difusa por el legislador. Su primera aparición en Francia fue en la ley del 1 de septiembre de 1948, que le permitía al Juez estatuir en la forma de referimiento en los casos de alquileres de habitación[1].

A pesar de su escaso desarrollo legislativo en Francia[2], el falso referimiento ha logrado una gran aceptación tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, lo que le ha permitido gozar de cierta comprensión en el ambiente jurídico. En el caso dominicano, su implementación ha sido más tímida, y no ha tenido la misma compenetración en el ordenamiento jurídico. Tampoco ha gozado de una notable atención por parte de la jurisprudencia y de la doctrina. 

En el aspecto normativo, el falso referimiento se identifica usualmente porque el legislador suele utilizar dos fórmulas posibles, que bien puede ser que el juez de fondo está estatuyendo “como en materia de referimiento”, o “en la forma de los referimientos”[3]. El problema de esta técnica radica en que en ocasiones se utilizan estos términos para referirnos a auténticos referimientos, por lo que todo dependerá de otros elementos que han sido identificados esencialmente por la doctrina.

Sobre este tema Foulon y Strickler habían propuesto considerar que “la jurisdicción del referimiento en la forma solo existe cuando un texto lo prevea expresamente”[4], porque a juicio de estos autores esto le otorga mayor simplicidad y seguridad.

A pesar de este intento de la doctrina por buscar una solución a la controversia conceptual, seguían existiendo casos en el ordenamiento francés en los que se instruiría “en la forma de referimiento”, y el resultado era una ordenanza con carácter provisional que podía ser modificada, es decir, una auténtica decisión de referimiento.

Es por esto, que los profesores Herón y Le Bars propusieron que el mejor mecanismo de identificación sería determinar si la decisión del juez es una auténtica sentencia definitiva o si el escenario permitiría que con posterioridad se emitiera otra decisión que la dejara como letra muerta[5]. Es decir, que no basta con que la norma indicara que el juez estaría estatuyendo “en la forma de referimiento” (elemento formal), sino que es necesario verificar los aspectos sustanciales (elemento material) para determinar su naturaleza.

Esta notable confusión que provocaba en Francia el referimiento al fondo o falso referimiento, fue solucionada con la promulgación de la Ley 2019-222, de fecha 23 de marzo de 2019, que regula el proceso de reforma y simplificación de la justicia. En su artículo 28 otorga la prerrogativa de modificar mediante ordenanza lo relativo al proceso de referimiento al fondo o falso referimiento. Finalmente fue promulgada la ordenanza 2019-738 del 17 de julio de 2019 que refiere al referimiento al fondo.

Esta nueva norma sustituyó el viejo concepto de “en la forma de referimiento”, por otro más certero y preciso: “procedimiento acelerado de fondo”. No podemos confundirnos, no se trata de una nueva institución de derecho procesal, es el mismo falso referimiento pero bajo una nomenclatura diferente y de fácil identificación.

En el caso dominicano, el desarrollo de esta interesante técnica legislativa es escaso y poco conocido. De hecho, tiene ciertas apariciones en la norma, bajo la vieja fórmula de: “en materia de referimiento”, pero ni siquiera el legislador comprendió su significado al momento de establecerlo. Por esto en algunos casos se utiliza el término “en la forma de referimiento” y son auténticos referimientos, y en otros casos, son decisiones de fondo utilizando el procedimiento de referimiento.

En ese sentido, y a título de ejemplo, el artículo 97, literal d, de la ley de sociedades comerciales prevé el falso referimiento para el caso en que “el juez del domicilio social” deba intervenir “en atribuciones de referimiento” para autorizar la cesión de las cuotas sociales a terceros extraños dentro de una sociedad comercial, cuando exista alguna oposición por parte de los demás socios.

Este es el caso típico en que un socio desea vender su participación, la ofrece a los demás, quienes manifiestan no tener interés en adquirirlas, pero tampoco permiten que sean transferidas a un tercero, que como consecuencia de la operación pasaría a ser parte de la sociedad. Indiscutiblemente esa decisión, aunque se instruye en referimiento, es una auténtica sentencia de fondo, no solo porque emana de un juez de fondo estatuyendo en referimiento, sino porque el resultado es un mandato firme que podría reconocer derechos subjetivos a favor de una parte, y que no puede ser modificada por el mismo juez que la dictó.

Fíjense, que el poder del juez en este caso no se limita a tomar “una medida”, que es la naturaleza de la ordenanza de referimiento[6], sino que la decisión implica técnicamente solucionar de manera definitiva la controversia entre las partes. De ahí, que el juez que la dictó no puede retractarse ni modificar su decisión, la cual adquiere el carácter de cosa juzgada definitiva.

De igual forma, el artículo 317, párrafo II de la ley de sociedades comerciales reconoce otro caso en el que el juez utiliza el procedimiento de referimiento para emitir una sentencia definitiva sobre el fondo. En este escenario, el juez interviene para determinar el precio de las acciones cuando los accionistas de una sociedad en proceso de transformación no se han puesto de acuerdo sobre el valor de las acciones que deberá ser pagada al accionista que no desea participar en el proceso de transformación de la sociedad.

Es importante destacar que en este caso el legislador no utiliza el término “en la forma de referimiento” ni ningún otro parecido, tan solo se limita a señalar que el diferendo será resuelto por “ordenanza de referimiento que no podrá ser objeto de ningún recurso”. Precisamente en esta última parte radica su identificación como falso referimiento o referimiento al fondo, debido a que la decisión que se emita es definitiva y no podrá ser recurrida, pero tampoco podrá ser modificada por el mismo juez que la dictó.

De hecho, la decisión que resulte en este caso no ordenará ninguna medida, sino más bien determinará el alcance del precio de las cuotas sociales y que deberán ser pagados al accionista que no ha formado parte del proceso de transformación. En otras palabras, la decisión constituirá un título ejecutorio.

Otro ejemplo del falso referimiento o referimiento al fondo aparece en el artículo 339 de la ley de sociedades comerciales, que permite que el juez intervenga por “decisión judicial, vía referimiento”, para fijar la remuneración de la masa sucesoral en una sociedad comercial.

Igual sucede cuando el legislador autoriza la intervención del juez de los referimientos para “la regularización del contrato de sociedad o de los estatutos sociales”, sin mencionar en este caso, que estatuye en “la forma de referimiento” o cualquier otra fórmula parecida.

Como se puede observar, la identificación de esta interesante e importante técnica legislativa dependerá de las circunstancias propias de cada escenario, y en ocasiones, el establecimiento de la fórmula “en la forma de referimiento”, “en materia de referimiento”, o cualquier otra parecida, puede resultar indiferente.

Como señalamos anteriormente, el falso referimiento consiste en la utilización del procedimiento de referimiento para solucionar el conflicto. Esta interesante combinación implica tomar lo mejor de una institución (referimiento) para solucionar los problemas de la justicia, especialmente la lentitud. Aunque no por ello se apliquen de forma precisa y exacta todos los elementos del referimiento.

En ese orden, cuando se instruye un caso de esta naturaleza, los conceptos de urgencia y contestación seria son indiferentes. Simplemente no se aplican en este escenario. Tampoco la existencia del diferendo constituye un obstáculo para el juez.

En el caso de la decisión, se trata de una auténtica sentencia de fondo emanada de un procedimiento de referimiento[7]. Lo que quiere decir, que no será ejecutoria provisionalmente, salvo que la norma dispusiera de forma expresa otra solución[8]. Tampoco podrá ser retractada o modificada por el juez que la dictó. Estos son elementos que permite diferenciar el referimiento del falso referimiento.

Posiblemente algunos piensen que carece de sentido el hecho de que la decisión no se beneficie de la ejecución provisional, pero debemos recordar que no estamos ante un referimiento, sino que se trata de un proceso de fondo que se instruye en la forma del referimiento[9], beneficiándose de su simplicidad y celeridad, siendo incluso más efectivo que el viejo y agotado proceso a breve término previsto en el artículo 76 del código de procedimiento civil.

En el ordenamiento dominicano, el referimiento al fondo o falso referimiento pudiera servir para remediar algunos de los problemas del sistema judicial. Así por ejemplo, pudiera aplicarse a los procesos de cobro de pesos que tanto tiempo agotan en la justicia ordinaria, y cuyo resultado en ocasiones constituyen letra muerta.

En este caso, el legislador pudiera permitir que los procesos de cobro de pesos sean instruidos en la forma de referimiento, otorgándole el poder al juez para dotar de la ejecutoriedad provisional la decisión. Incluso, para los casos en que el juez estime que el demandante ha pretendido someter a su consideración unas pretensiones que no obedecen estrictamente a un cobro de pesos, sino que se trata en esencia, de una ejecución contractual, entonces se podría habilitar la técnica de la pasarela, que consiste en que el juez de los referimientos puede enviar el asunto ante el juez de fondo sin necesidad de rechazar la demanda. Es por esto que, en una eventual modificación del texto, se debería ponderar esta posibilidad.

En esencia, la correcta utilización de este tipo de mecanismo procesal podría eficientizar el sistema de justicia de nuestro país, sin necesidad de producir grandes reformas o modificar sustancialmente nuestra normativa procesal. Pero para esto, tenemos que comprender en todo su esplendor al referimiento, el cual es una obra magnífica de la jurisprudencia.