La buena fe como institución jurídica de cara a la ley de extinción de dominio
Por Cristian B. Mendoza Hernández
La institución jurídica de la buena fe “bona fides”, aparece en nuestro ordenamiento jurídico como herencia del derecho francés, aunque es muy probable que ya la introdujeran los españoles al llegar a nuestra isla por allá por 1492, debido al origen de esta figura en el derecho canónico. Desde la época del Derecho Romano clásico, el concepto de la buena fe tomó ribetes éticos y con un efecto transversal en todo el derecho civil, verbigracia, en las obligaciones, la adquisición de la propiedad, los contratos, la posesión, entre otras instituciones. De ahí que la buena fe como instituto jurídico aun en nuestros días permea prácticamente todo el corpus iuris civiles.
Es difícil a la hora de abordar el asunto de unificar un criterio en lo que respecta a la definición y concepto de la buena fe, pues digamos que esto dependerá en gran medida del escenario jurídico en el cual se requiera su aplicación. Así, por ejemplo, no es lo mismo el concepto de la buena fe si hablamos de posesión con vocación a adquirir la propiedad de la cosa, en cuyo caso y parafraseando a Eugene Petit, se define como la actitud de aquel que toma en posesión un bien ignorando que tiene propietario y comportándose como tal, reputándose como mala fe cuando se hace en sentido contrario (Petit, 1993). En cambio, si hablamos de la buena fe en los negocios, esta se refiere a una actitud de lealtad, equidad, probidad y honradez a la hora de actuar frente a las demás partes y al fin ulterior del negocio jurídico a concretarse. En cuanto al derecho procesal, Eduardo Couture la define como la “calidad jurídica de la conducta legalmente exigida de actuar en el proceso con probidad, con el sincero convencimiento de hallarse asistido de razón”. En una aproximación a una definición más holística, diríamos que la buena fe es un principio general del Derecho que impone y presume una conducta ética, honrada y licita a todo sujeto que participe del tráfico jurídico, con lo cual se busca la facilitación de las transacciones en el sentido de la protección hasta prueba en contrario de todos aquellos que participan en una operación, de ahí que la buena fe se presume y la mala fe debe probarse.
Desde tiempos de Justiniano y probablemente aún más atrás, la buena fe como principio jurídico ha sido una herramienta de protección para el buen hombre de negocio y facilitar el tráfico jurídico. En igual línea de pensamiento lo exponen Mario Germán Araña y William de Jesús Soto Angarita, al establecer que “la buena fe ha sido desde tiempos inmemoriales uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre, además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionado por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte, es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe” (Angarita, 2022).
Todo lo anterior, que es la base sobre la que descansa la presunción de la buena fe, parecería en principio un tema pacifico entre los juristas, salvo las acostumbradas elucubraciones y disquisiciones que entre los abogados se suscitan desde que se toman una copa de vino o se reúnen en cualquier actividad académica. Sin embargo, a partir de la promulgación de la ley 340-22, que Regula el Proceso de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos, en lo adelante (La Ley de Extinción de Dominio) surgen ciertas cuestiones en las que debemos al menos cuestionarnos: (i) ¿es la buena fe de nuestro derecho común la misma a la que hace referencia el legislador en la ley 340-22?; (ii) ¿permanece en nuestro derecho la presunción de la buena fe?; (iii) ¿qué implicaciones o efectos jurídicos tiene para nuestro Estado de derecho el abordaje hecho por el legislador en la norma que regula la extinción de dominio?
En el primer capítulo de la ley 340-22, el legislador define la Buena fe como “Conducta diligente, exenta de toda clase de dolo y caracterizada por la observancia de un deber objetivo” (Ley que Regula el Proceso de Extinción de Dominio de Bienes Ilicitos, 2022, 29 julio). La definición dada por el legislador es cuanto menos novedosa para nuestra legislación y aunque ya ha sido abordada por el sistema de derecho comparado, reviste vital importancia de cara a todo el tráfico jurídico nacional, veamos la razón:
Según la doctrina clásica, existen dos tipos de buena fe, la buena fe simple, que es aquella que exige obrar con lealtad, rectitud y honestidad, por lo general, Esta es la buena fe a la que hacen referencia los codificadores en el derecho común. En nuestro Código Civil, por ejemplo, se utiliza el concepto de buena fe en por lo menos 23 ocasiones, entre ellas y para fines de relevancia de nuestro escrito, resaltamos las disposiciones contenidas en los artículos 2268 y 2269, según los cuales: “Se presume siempre la buena fe, y corresponde la prueba a aquél que alega lo contrario. Basta que la buena fe haya existido en el momento de la adquisición” (Código Civil Dominicano, 2005).
Por otro lado, nos encontramos con el concepto de la buena fe cualificada, la cual se diferencia de la simple puesto que, mientras que para aquella solo se requiere una conciencia recta y honesta, la buena fe cualificada o creadora de derechos, requiere dos elementos esenciales: (i) un elemento objetivo: el cual se cumple cuando el sujeto de derechos y deberes hace las indagaciones adicionales o complementarias sobre el negocio jurídico o los sujetos de derechos involucrados en el, estas indagaciones o debida diligencia, al menos deben aproximarse a una comprobación de que tanto el sujeto como el bien adquirido cumplen en apariencias con todas las condiciones para reputar la transacción como transparente o generalmente aceptada. Es lo que nosotros llamamos un elemento factico positivo, ya que, para satisfacerlo, el sujeto debe mostrar con elementos probatorios una conducta diligente. (ii) Un elemento subjetivo, el cual hace referencia a la conducta propia del sujeto y a su forma de actuación, es decir, mediante este elemento, se apela a cuestiones moralistas y éticas como la lealtad, la honestidad y la honradez. Es a lo que llamamos el elemento abstracto.
Como podemos observar, si evaluamos la definición de buena fe simple y la cualificada, nos daremos cuenta de que el legislador de la Ley de Extinción de Dominio Dominicana se apartó de la buena fe del derecho común (simple), para concluir que es suficiente con remitirnos a la definición que hace el legislador de la buena fe en la Ley 340-22, en la cual se alude a deberes concretos del sujeto que se involucrará en una transacción, tales como deberes de diligencia, deberes de observancia y objetividad. Esto implica que, a la hora de enfrentar un escenario jurisdiccional en donde se pretenda invocar la buena fe de cara a un proceso de extinción de dominio, no bastará con cruzarse de brazos a exigir la prueba de la mala fe por parte del acusador, sino que quien pretenda obtener la eximente, deberá probar que hizo todo lo necesario como para tomar conciencia de cualquier anomalía que pudiera existir con el bien o con el propietario de este al momento de la transacción. Esto es lo que se conoce como el tercero de buena fe diligente y eventualmente exento de culpa. Pero, dirán algunos ¿no es acaso contradictorio lo expuesto anteriormente con lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Extinción de Dominio? En principio sí, veamos:
Según el texto mencionado “Se presume la buena fe en todo acto o negocio jurídico relacionado o destinado con la adquisición o destinación de bienes”. Hasta aquí, pareciera que todo sujeto de derecho que sea involucrado en un proceso de extinción en calidad de tercer adquiriente de buena fe, tenedor o poseedor, le bastaría con sentarse a que el MP destruya la presunción y pruebe la mala fe, es lo que nos indica la ley, la lógica, los principios rectores de nuestro Código Civil en los textos ya citados y nuestro estado constitucional. Sin embargo, cuando nos trasladamos al capítulo II, artículo 27 de la norma en cuestión, nos encontramos con el escenario de que el legislador dispone que serán los afectados quienes deben “controvertir las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes, a cuyos fines podrán establecer, mediante la presentación de prueba fehaciente, la procedencia lícita de dichos bienes y de los recursos y medios que permitieron adquirirlos, así como su actuación de buena fe y que estaba impedido de conocer su carácter ilícito”. ¿Implica esto la desaparición de la presunción de la buena fe o la inversión del fardo de la prueba? Entendemos que no. El legislador, no obstante lo anterior, sí mantiene la presunción de la buena fe y la carga probatoria de destruirla sigue recayendo sobre los hombros del órgano acusador, pero solo hasta cierto punto y condicionada. Esto lo sostenemos por lo siguiente:
El proceso de extinción tiene etapas, una de ellas es la de investigación, la cual está regulada por el artículo 33 de la norma, texto el cual establece entre otras cosas:
- Que esta se abre con el inicio de la acción de extinción;
- Que durante esta se deben reunir todos los elementos que puedan sustentar la solicitud de extinción de dominio;
- Que durante la misma se deben identificar los bienes que se encuentren inmersos en la o las causales de procedencia de la acción;
- Acreditar que concurren una o más causales para la procedencia de la acción;
- Identificar los posibles titulares, poseedores o tenedores de los bienes que serán objeto del proceso;
- Acreditar el vínculo entre los posibles titulares, poseedores o tenedores de los bienes;
- Obtener los medios de prueba necesarios para acreditar el nexo causal entre los bienes investigados y algún hecho ilícito;
- Obtener los medios de prueba necesarios para determinar la existencia o no de buena fe exenta de culpa en el potencial afectado. (el resaltado y subrayado es nuestro)
Partiendo de lo anterior, es obligación del MP establecer en la etapa de investigación y a través de una investigación seria y apegada a las normas del bebido proceso que existen elementos fehacientes y concluyentes como para destruir la presunción de la buena fe del tercer adquiriente, poseedor o tenedor, establecida esta apariencia, la cual por analógica pudiéramos equiparar al famoso fumus boni iuris, y le corresponde al juez que tenga la responsabilidad de evaluar la solicitud, verificar si ciertamente dicha presunción ha quedado lo suficientemente cuestionada como para que se aplique lo dispuesto por el artículo 27 de la norma, en cuyo caso, no es que estemos hablando de una inversión del fardo de la prueba o una desaparición de la presunción de la buena fe, sino del derecho a réplica, defensa y tutela judicial efectiva que se habilitará jurisdiccionalmente, para que todo ciudadano cuya presunción de buena fe exento de culpa haya sido seriamente cuestionada, mediante pruebas obtenidas en una investigación rigurosa, apegada a las normas del debido proceso y el principio de legalidad, pueda demostrar mediante pruebas a descargo, que está exento de responsabilidad por haberse comportado y cumplido con todos los deberes y elementos exigidos para ser considerado como un tercero de buena fe exento de culpa. Para que esto suceda, de acuerdo con Mario Germán Iguarán y William de Jesús Soto Angarita, citando una jurisprudencia colombiana, el sujeto debe reunir las siguientes características o elementos:
- Que el derecho o situación jurídica aparentes, tenga en su aspecto exterior todas las condiciones de existencia real, de manera que cualquier persona prudente o diligente no pueda descubrir la verdadera situación. La apariencia de los derechos no hace referencia a la acreencia subjetiva de una persona, sino a la objetiva o colectiva de las gentes. De ahí que los romanos dijeran que la apariencia del derecho debía estar constituida de tal manera que todas las personas al examinarlo cometieran un error y creyeran que realmente existía, sin existir, este es el error mumunis, error común a muchos;
- Que la adquisición del derecho se verifique normalmente dentro de las condiciones exigidas por la ley; y
- Finalmente, se exige la concurrencia de la buena fe en el adquiriente, es decir, la creencia sincera y leal de adquirir el derecho de quien es legítimo dueño.
En conclusión, la presunción de buena fe permanece no obstante la nueva ley de extinción de dominio, pero conviene apuntar y advertir que a partir de la definición que inserta el legislador sobre el concepto de buena fe, todo ciudadano que se aventure a la adquisición de un bien o una transacción jurídica, debe hacerlo siguiendo las siguientes recomendaciones:
- Hacerlo acompañado de un buen profesional del derecho que conozca sobre cumplimiento y que tenga la capacidad de hacer una debida diligencia tanto sobre el bien a adquirir, como de los sujetos subyacentes a la operación;
- Toda transacción debe documentarse desde principio a fin, y en todo cuanto sea posible, hacerlo trazable y con efecto de publicidad para los terceros;
- Tomar en cuenta y en la medida de lo posible todos los elementos contractuales a nuestra disposición respecto de las obligaciones de cumplimiento que imponen las distintas legislaciones sobre tráfico de estupefacientes, terrorismo, trata de personas, lavado de activos y cualquiera de los otros ilícitos susceptibles de activar la acción de extinción de dominio, razón por lo cual es importante que la redacción de los contratos se haga de la mano con los resultados de la debida diligencia y de acuerdo al perfil de la transacción y de los sujetos a intervenir en la misma.
- En los casos de transacciones o actos jurídicos con tracto sucesivo, mantener un monitoreo constante en cuanto a las actuaciones del otro contratante y en cuanto se tenga información de alguna actividad sospechosa, proceder con la terminación unilateral de la transacción o denuncia a las autoridades competentes, para esto es preciso que la redacción del contrato se haga con las previsiones pertinentes a fines de evitar pago de indemnizaciones;
- En los casos de operaciones inmobiliarias, aun con la intervención de un “bróker”, quienes deben asesorar la operación son los profesionales del derecho con los conocimientos sobre las implicaciones eventuales de una transacción hecha sin la debida diligencia y las previsiones que debe tomar todo ciudadano frente a una transacción jurídica que implique la adquisición o destinación de un bien.
Todo lo anterior tiene una implicación e impacto que va en diferentes vertientes, en el ámbito jurídico, económico y social. Hacer una transacción en nuestros días no es lo mismo que hacerla en el pasado no muy lejano, las consecuencias de no tomar en cuenta los deberes puestos por el legislador sobre cada ciudadano dominicano a partir de la definición de buena fe insertada a través de la ley 340-22, pueden ser graves si tomamos en cuenta que, para muchos, después de la vida, lo más importante es el derecho de propiedad y la tenencia de bienes materiales.
BIBLIOGRAFÍA:
Angarita, M. G. (2022). La Extinción de Dominio y Los Terceros de Buena Fe Exenta de Culpa. Bogotá: Ediciones Jurídicas Andrés Morales.
Código Civil Dominicano. (2005). Código Civil de la República Dominicana. Santo Domingo: Dalis.
Escuela Nacional de la Judicatura. (2022, 29 julio). Ley núm. 340-22 que regula el Proceso de Extinción de Dominio de Bienes Ilícitos. Gaceta Oficial No. 11076. Obtenido de https://biblioteca.enj.org/bitstream/handle/123456789/124883/LE340-2022.pdf?sequence=5&isAllowed=y
Petit, P. (1993). Tratado Elemental de Derecho Romano. Mexico: Cardenas
