“La huida del derecho administrativo”: breve análisis de la Sentencia TC/0185/22 sobre el Banco de Reservas
Por Víctor A. León Morel[1]
“La Administración es un establo de desengañados y aprovechados” Alejandro Nieto
La teoría de la huida del derecho administrativo busca establecer que cada día más en la evolución del derecho administrativo, este va adoptando y usando instituciones del derecho privado para la participación en la actividad económica, escapando los controles del derecho administrativo.
I. Breve resumen del conflicto previo y argumentos relevantes
El Banco de Reservas de la República Dominicana fue creado mediante la Ley No. 586, de fecha 24 de octubre de 1941. Posteriormente, fue aprobada la Ley Orgánica 6133 de 1962, que establece en su artículo 2 lo siguiente:
ART. 2.- El Banco de Reservas de la República Dominicana es una entidad autónoma del Estado, con patrimonio propio, investido de personalidad jurídica, con facultad para contratar y demandar en su propio nombre y derecho.
La última modificación a su capital social fue realizada en el presente año 2022, con la Ley 1-22, que dispuso la modificación del artículo 4 de la Ley Orgánica de Banco de Reservas de la República Dominicana No.6133, del 17 de diciembre de 1962, modificado por la Ley No. 543-14, del 5 de diciembre de 2014:
El capital social del Banco de Reservas de la República Dominicana, Banco de Servicios Múltiples, asciende a la suma de treinta y nueve mil millones de pesos dominicanos con 00/100 (RD$39,000,000,000.00) totalmente suscrito por el Estado Dominicano.
En el caso objeto de análisis, el Consejo Nacional contra la Corrupción (CONACCO) solicitó al Banco de Reservas los documentos respecto al proceso de licitación para el cambio de imagen, los cuales fueron negados, alegando que se tratan de informaciones relativas al secreto comercial, conforme el artículo 17 de la Ley 200-04.
El Banco de Reservas, al oponerse a la solicitud previamente descrita, basó uno de sus argumentos para no entregar la información solicitada en el artículo 221 de la Constitución, que dispone que la actividad empresarial, pública o privada, recibe el mismo trato legal, por lo que no debe recibir un trato distinto al de otra entidad de intermediación financiera.
El Tribunal valoró dicho argumento indicando que es la misma Ley 6133 que da la forma jurídica de entidad autónoma del Estado y que en ese tenor debe comportarse conforme a las características que nuestro ordenamiento jurídico precisa para este tipo de entidades del Estado.
II. Análisis y consecuencias jurídicas del fallo estudiado
Aunque entendemos que el Tribunal pudo haber hecho un análisis más exhaustivo respecto a la ausencia de discriminación, el fondo de la decisión es correcto, pues en nuestra opinión, aunque se tratan de sujetos similares, se justifica el trato diferenciado al tratarse de un Banco con capital del Estado Dominicano.
De modo que no existen dudas que en vista de que todo su capital pertenece al Estado Dominicano, debe encontrarse regulada de cierta forma por el derecho administrativo. Y si su capital es propiedad del Estado Dominicano, evidentemente que la Ley 200-04 le es aplicable conforme al literal d) del artículo 1 de dicha norma como afirma correctamente el Tribunal Constitucional en la sentencia TC/0185/22[2], con las excepciones aplicables. De manera similar ha decidido favorablemente con otras entidades de naturaleza mixta, como la TC/0291/14, respecto a una solicitud de Libre Acceso a la Información Pública a la Cámara de Comercio y Producción de Santo Domingo.
Ahora bien, lo interesante es determinar si el Banco de Reservas es una entidad autónoma del Estado como afirma la Ley 6133 y el TC, en el numeral 11.15, o si es una empresa pública del Estado conforme el 11.30 de la misma sentencia:
11.15. Todas las entidades de intermediación financiera -públicas y privadas están sujetas a la regulación y supervisión de la Autoridad Monetaria y Financiera. Ahora bien, BANRESERVAS al tratarse de una entidad autónoma del Estado está sometida, además, al régimen de control y supervisión aplicable a las entidades públicas, que se inspira en los principios que rigen la Administración pública, que de acuerdo al artículo 138 de la Constitución son los de eficacia, jerarquía, objetividad, igualdad, transparencia, economía, publicidad y coordinación, con sometimiento pleno al ordenamiento jurídico del Estado (artículo 138 CD).
11.30. En el presente caso a diferencia del decidido por este tribunal mediante la Sentencia TC/0129/21, del veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), y al igual que el juzgado por la Sentencia TC/0438/20, del veintinueve (29) de diciembre de dos mil veinte (2020), la información solicitada no se refiere a informaciones de clientes ni a ningún aspecto de producción o plan estratégico que no pueda ser facilitado por la empresa pública BANRESERVAS en virtud de los principios constitucionales que rigen la actuación administración así como de los controles constitucionales y legales que establece nuestro ordenamiento jurídico a los poderes del Estado en manos de los ciudadanos, entro los cuales destaca la Ley núm. 200-04.
Lo cierto es que las entidades autónomas del Estado y las empresas públicas no son sinónimos, sino muy distintas, debido a que las primeras se encuentran de manera habitual sujetas a las normas del derecho administrativo, mientras que las últimas se rigen por las normas civiles, laborales o mercantiles[3].
El problema, como afirmó RODRÍGUEZ HUERTAS recientemente, es la ausencia de una normativa de organización administrativa del Estado como acontece en el caso de España, Venezuela, Colombia y Argentina, por citar algunos casos, en los que se prevén las diferentes formas a las cuales puede acudir el Estado para el cumplimiento de sus cometidos, entre ellas, las Empresas del Estado y las sociedades comerciales[4].
Igualmente, aunque los miembros del Consejo de Directores y el Administrador General, son funcionarios públicos designados por el Presidente de la República, según la Ley 6133, el Banco de Reservas no tiene funciones administrativas, conforme la definición del artículo 2 de la Ley 247-12, Orgánica de la Administración Pública, sino que opera como una entidad de derecho privado, ofreciendo servicios financieros a particulares, empresas y al mismo Estado. La actividad de intermediación financiera, el negocio bancario, no es un servicio público.
De la lectura del artículo 4 de la Ley 6133, el Banco de Reservas se presenta como una sociedad comercial de capital público, en la cual el Estado tiene acciones, y con fines lucrativos, regulada por la Ley Monetaria y Financiera 183-02, como las demás entidades de intermediación financiera, por lo que se evidencia que su naturaleza jurídica se encuentra más afín con una empresa pública, que con una entidad autónoma del Estado.
Esta huida del derecho administrativo o huida al derecho privado representa serias dificultades, pues cuando la administración utiliza sociedades mercantiles, se libera de sus procedimientos y de sus reglas de actuación, que garantizan la publicidad, concurrencia e igualdad de los ciudadanos ante los beneficios y cargas públicas. El ciudadano deja de ser titular de derechos frente a la Administración, para pasar a ser un simple particular, sujeto al Derecho privado, aunque la actuación este financiada con fondos públicos[5].
[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.
[2] Sentencia TC/0185/22, Tribunal Constitucional Dominicano, 21 de julio de 2022, disponible en línea en: https://tribunalsitestorage.blob.core.windows.net/media/29742/tc-0185-22-tc-05-2021-0042.pdf
[3] LAGUNA DE PAZ, José Carlos, “Tratado de Derecho Administrativo General y Económico”, 4ta edición, 2022, p. 191.
[4] RODRÍGUEZ HUERTAS, Olivo, “Sobre La Constitución de Empresas Públicas-el caso ETED Y EGEHID, 9 de marzo 2022, disponible en línea en: https://olivorodriguez.blogspot.com/2022/03/sobre-constitucion-de-empresas-publicas.html
[5] LAGUNA DE PAZ, José Carlos, “La renuncia de la administración Pública al Derecho Administrativo”, 1995, p. 201.
