Por: William Vizcaíno Canario
Bien sabemos que la expropiación forzosa es un tema bastante controversial y que ha cobrado auge con las disposiciones del artículo 51.1 constitucional. La problemática inicia con la estrecha línea divisoria entre el acto expropiatorio directo y el acto entorpecedor de los intereses y derechos de aquella persona que posee un título legal sobre una propiedad privada, en beneficio del interés general; en tal sentido, este último comporta el escenario en el que se configura una expropiación indirecta, la cual, puede ser legítima o ilegitima, como veremos más adelante. A la fecha esta institución jurídica no se encuentra delimitada por ningún instrumento jurídico de nuestro ordenamiento, de ahí nuestra inquietud en realizar algunas precisiones para evitar que con su uso se conculquen derechos consolidados.
Para comprender la figura de la expropiación indirecta en el derecho interno dominicano, luego de conceptualizarla, se precisa analizar los criterios desarrollados en los Estados Unidos y Perú debido a que son algunos de los países en donde se hallaron soluciones pertinentes a la situación; además, estaremos sugiriendo algunas medidas que el Estado dominicano podría implementar para autorregular las actuaciones administrativas a través de las que expropia indirectamente la propiedad privada. Esto lo hacemos con la intención de que se logre materializar el fin perseguido por el Estado sin que se genere algún perjuicio al propietario.
LA EXPROPIACIÓN FORZOSA DIRECTA E INDIRECTA: CONCEPTOS
Recordemos que la expropiación obedece a un acto deliberado, voluntario e intencional del Estado, a través del cual resulta afectado un título legal ─o derecho─ de propiedad de forma definitiva y, efectivamente, el bien se transfiere de los dominios de la persona al Estado. Esta privación forzosa del derecho de propiedad se materializa mediante un procedimiento ─previsto en la Constitución y la ley─ que conlleva el pago de una indemnización o compensación previa que ha de ser justipreciada y única.
Sin embargo, el concepto abordado ─y a lo que se refiere nuestra Carta Magna─ es inherente a la expropiación directa; no obstante, la cotidianidad denota que el Estado dominicano incurre en la práctica de realizar expropiaciones de carácter indirecto o takings[1], como refiere el derecho norteamericano que es donde nace esta clase de afectación al derecho de propiedad que, en suma, consiste en restricciones al derecho de propiedad sin que ocurra una traslación del mismo.
No es ocioso resaltar que la figura de la expropiación indirecta ha tenido una mayor transcendencia e implementación en el marco del derecho internacional, específicamente en la rama de inversiones económicas; sin embargo, como veremos más adelante, esta también ha impactado en el derecho interno de algunos países.
La expropiación indirecta es «un nuevo instituto del derecho internacional que se configura cuando se produce el despojo del control, del uso de la propiedad o del goce de sus beneficios, a través de una interferencia total o parcial por medio del Estado, que produzca efectos irreversibles y de carácter permanente de magnitud tal, que haga desaparecer toda manera de explotar el emprendimiento producto de la inversión.»[2]. Esta acepción ─propia del derecho internacional─ puede ajustarse al derecho interno de un país, máxime, cuando se trata del derecho a la propiedad privada de un bien inmueble.
Dicho lo anterior, podríamos afirmar que la expropiación indirecta de un bien inmobiliario por parte del Estado supone una medida administrativa mediante la cual, dado el interés público que reviste el bien, se procede a despojar al propietario ─en principio, temporalmente─ de las prerrogativas inherentes a su derecho, sin perder su titularidad.
En consecuencia, esto revela que el Estado sirviéndose de la expropiación indirecta tiende a privar a una persona del uso, beneficio o disfrute de sus bienes sin que exista una ocupación física directa ni, mucho menos, un traspaso de título formal; es decir, en términos llanos, que la Administración Pública ─en su afán de velar por la protección de los intereses públicos─ no le quita a las personas su derecho de propiedad sino que, como consecuencia de las medidas que adopta, lo limita de forma tal que, en ocasiones, este se torna inservible hasta un punto en que el propietario no puede usar, gozar o usufructuar sus bienes a su antojo.
A diferencia de la expropiación directa, en la cual el traspaso de la propiedad es lo habitual, en la indirecta, en ocasiones, ha de ser un tanto difícil reconocer cuando estamos frente a una verdadera afectación de los componentes del derecho de propiedad, de dimensiones tales, que parecería no detentarse.
Determinar estas situaciones ─hasta cierto punto─ se contrae a un estudio fáctico que amerita la observación de las circunstancias específicas de cada caso para luego identificar si, con las medidas adoptadas por el Estado, se produce alguna privación al derecho de propiedad de una persona; cuestión de que el mismo resulte inservible e ineficaz.
ORÍGENES, EVOLUCIÓN Y TIPOLOGÍA DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA INDIRECTA
La expropiación indirecta, como habíamos indicado anteriormente, nace con la figura de los takingsreconocida por los estadounidenses, estos datan de una fusión entre el contenido de la quinta enmienda (cláusula expropiatoria) y la décimo cuarta enmienda (debido proceso) de la Constitución norteamericana.
El peruano Velásquez Meléndez[3], analizando la sinonimia que hay entre estos textos constitucionales y la figura estudiada, considera que:
«[S]olo podrán aspirar a ser legítimas las privaciones (takings) con fines de utilidad pública que sigan un debido proceso y supongan una indemnización. Sin embargo, no siempre el remedio procesal es la indemnización, sino que también se opta por la eliminación o anulación de la medida, lo que dependerá de las circunstancias del caso.
Lo que la Constitución no hace expresamente, pero si la jurisprudencia de la Corte Suprema es identificar al poder de dominio eminente y al poder de policía. El primero se identifica con nuestra clásica expropiación forzosa. El segundo con el poder para dictar medidas destinadas a proteger la salud, seguridad, moral o bienestar general. Puede ocurrir, sin embargo, que esas medidas incidan excesivamente en la propiedad, lesionándola. En ese caso no estaríamos ante el ejercicio del poder de policía, sino ante un taking que luego será entendida como expropiación indirecta. Llama la atención que a diferencia de nosotros, en el derecho norteamericano toda limitación excesiva de la propiedad será vista como expropiación indirecta. Esto se explica por el distinto espíritu que subyace en uno y otro sistema constitucional.
Para nosotros la propiedad incluye un complejo marco de situaciones jurídicas activas y pasivas que, de un lado, permiten el uso, disfrute o disposición de bienes, pero, de otro lado, obligan a ejercer estos atributos conforme al bien común, como prevé el artículo 70 de nuestra Constitución. Por tanto, las limitaciones a ciertos usos de la propiedad no contradicen su contenido, sino que forman parte de ella. Lógicamente, si tal limitación es excesiva, constituirá una invasión ilegítima de la propiedad.»
Abordando la figura de la expropiación forzosa indirecta en el marco del derecho interno, el Tribunal Constitucional del Perú, en las sentencias del Exp. No. 01753-2008-PA/TC del 20 de mayo de 2008 y del Exp. No. 00239-2010-PA/TC del 5 de noviembre de 2012, realizó las siguientes precisiones:
«[L]a noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria se aplica tanto en derecho internacional como en derecho interno. Siguiendo múltiples pronunciamientos a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales se ha clasificado a las expropiaciones en dos tipos: directas, es decir, aquellos actos legislativos o administrativos que transfieren el título y la posición física de un bien, e indirectas, es decir, aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administración, el uso o el control de un recurso, o una significativa depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que las expropiaciones indirectas se subdividen en expropiación progresiva, que son aquellas donde se produce una lenta y paulatina privación de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo que disminuye el valor del activo; y las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de vulneración al derecho de propiedad se produce a través de regulación estatal.
A nivel interno, entendemos por expropiación indirecta o expropiación regulatoria aquellas en donde la Administración Pública a través de una sobrerregulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición). El derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto permiten extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes, gozar de su titularidad carece de relevancia.
A pesar que no encontramos una mención expresa en la Constitución relativa a la proscripción de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitución las tolere. Una interpretación constitucional válida nos lleva a que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como parte del modelo de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justipreciada para intervenir sobre la propiedad de privados, las expropiaciones indirectas se encuentran proscritas. Encontramos que las bases constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artículo 70, el artículo 2, inciso 2, el artículo 63, el artículo 71 y el artículo 61 de la Constitución.»
De lo visto anteriormente se extrae que dentro de los elementos del derecho de propiedad privada en materia inmobiliaria se encuentran las limitaciones de uso que no vayan en detrimento del mismo; es decir que, el Estado, en su facultad o poder de policía, puede disponer medidas que tengan por objeto salvaguardar el interés público, amén de que estas afecten la propiedad privada, sin que esto comporte una expropiación forzosa indirecta.
Ahora bien, la expropiación indirecta se da en el momento que esta medida de preservación rebasa los límites que permiten un efectivo y eficaz disfrute del derecho de propiedad, es decir, cuando la afectación alcanza niveles excesivos que no permiten la concurrencia de los elementos básicos del derecho de propiedad, los cuales ha definido el Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0088/12, del 15 de diciembre de 2012, de la manera siguiente:
«[l]a concesión del derecho de propiedad tiene tres dimensiones para que pueda ser efectivo, como son: el goce, el disfrute y la disposición. Este derecho ha sido definido como el derecho exclusivo al uso de un objeto o bien aprovecharse de los beneficios que este bien produzca y a disponer de dicho bien, ya sea transformándolo, distrayéndolo o transfiriendo los derechos sobre los mismos.»
Es decir, que aun el Estado tome medidas tendentes a garantizar el bien común, para que su injerencia o afectación al derecho de propiedad privada no adquiera el matiz de expropiación indirecta ─en principio─ legítima y, entonces se deba al agotamiento de un debido proceso de adquisición de la propiedad y pago de una justa compensación, la misma debe permitir, aun mínimamente, la presencia de los elementos citados anteriormente (goce, disfrute y disposición).
A tales efectos, en un panorama similar ─aunque de una expropiación forzosa directa─, también se ha referido el Tribunal Constitucional dominicano en su sentencia TC/0205/13, del 13 de noviembre de 2013, al indicar que
«el derecho a la propiedad privada no es absoluto al permitirse, por ejemplo, su restricción por razones de utilidad pública o de interés social, siempre y cuando se practique dicha limitación según los casos y las formas establecidas por la ley y de conformidad con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, afirmando dicha corte que, en tales casos, el principio de legalidad es una condición determinante para efectos de verificar la concurrencia de una vulneración al derecho a la propiedad, y supone que la legislación que regule la privación del derecho a la propiedad deba ser clara, específica y previsible.»
Tomando en cuenta la visión que se tiene en la República Dominicana sobre el derecho de propiedad es que se hace necesario delimitar las diferencias que existen entre los tipos de expropiaciones indirectas, esto es, entre la indirecta legítima y la indirecta ilegítima. Lo antedicho permitirá determinar en cuales casos se precisa la intervención de una compensación y el mantenimiento de la medida y, en cuales, el levantamiento puro y simple de la medida; ya que, si bien es cierto que esta no se encuentra sancionada expresamente por el texto constitucional, no menos cierto es que una correcta interpretación constitucional sugiere su modulación para que no afecte, grosera y perpetuamente, al propietario sin otorgarle la correspondiente contraprestación compensatoria.
Como hemos visto hasta ahora, el tipo de expropiación indirecta necesariamente va de la mano con el grado de la afectación al derecho de propiedad producido con la intervención estatal, es decir, dependerá del nivel de la medida adoptada y el objeto perseguido con ella. Cuando la lesión es leve habrá de entenderse que la expropiación indirecta es legítima[4]y, cuando es grave, por analogía, se entiende que es ilegítima. Todo esto encuentra como justificación que el bien inmueble afectado se encuentra revestido de un interés público tal que beneficiará a todo un colectivo. Por esto es que nos inclinamos por que las expropiaciones indirectas deben ser vistas caso por caso, pues todo dependerá de la dimensión del agravio que recaiga sobre el derecho de propiedad.
Así, a partir de lo estudiado, podemos colegir que la medida tendente a limitar el derecho de propiedad es pura y simplemente eso, una medida regulatoria. Ahora bien, cuando los efectos de la medida alcanzan niveles excesivos ella reviste una expropiación indirecta que, cuando es legítima procede su mantenimiento y que el Estado adquiera el bien indemnizando al propietario, mientras que, si es ilegítima o infundada lo único procedente es eliminar la medida que, en principio, se consideraba regulatoria.
A modo de hipótesis ─para darnos a entender mejor─ relataremos una casuística en la que presentaremos ejemplos de: a) la medida regulatoria per se; b) la expropiación indirecta legítima y, c) la expropiación indirecta ilegítima.
Hipótesis: “El señor ‘X’ es propietario de unos terrenos ubicados en el litoral Este de la isla, conforme al certificado de título número 00000 en la playa Bávaro, los cuales adquirió con la finalidad de, algún día, construir un complejo hotelero. A dichos terrenos, en los últimos años, se han presentado a desovar varios grupos de tortugas Carey, las cuales son una especie en peligro crítico de extinción.”
a) Escenario de una medida regulatoria per se y sus consecuencias: Ante la hipótesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la intención de preservar la supervivencia de tales especies en situación crítica de extinción, dictó una resolución mediante la cual prohíbe la construcción de cualquier edificación en la referida área hasta tanto culmine el período ─6 meses─ en que las tortugas desoven y tanto ellas como sus crías migren al mar, a fin de garantizar que tales especies no correrán ningún riesgo.
Lo anterior supone una medida regulatoria que afecta el derecho de propiedad privada del señor ‘X’ puesto que durante el período señalado en dicha resolución ─6 meses─ no podrá, en resumidas cuentas, disfrutar a plenitud de su derecho de propiedad; sin embargo, la afectación a la que hemos hecho referencia más arriba no alcanza dimensiones meteóricas como para suponer una expropiación indirecta, sino que es una medida regulatoria pura y dura, ya que una vez transcurra el plazo de marras ipso facto la medida queda levantada y cesan sus efectos.
b) Escenario de una expropiación forzosa indirecta legítima y sus consecuencias: Ante la hipótesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la intención de preservar la supervivencia de tales especies en situación crítica de extinción, dictó una resolución mediante la cual prohíbe la construcción de cualquier edificación, de por vida, en la referida área, a fin de garantizar que tales especies no correrán ningún riesgo.
Esta medida comporta una afectación excesiva al derecho de propiedad del señor ‘X’, puesto que jamás podrá disfrutar a plenitud de las prerrogativas que se desprenden de tener dicho derecho de propiedad; el matiz de excesivo lo adquiere cuando detentar la titularidad del bien ─materialmente hablando─ no le sirve de nada al propietario. En este supuesto nos encontramos frente a una expropiación indirecta legítima, siendo lo correcto mantener la medida que se adoptó en salvaguarda de la especie en extinción y resguardo del medio ambiente (interés público), pero, al mismo tiempo, se estila que el Estado adquiera el bien previo pago del justo valor, a título de indemnización, a su propietario (interés particular).
c) Escenario de una expropiación forzosa indirecta ilegítima y sus consecuencias: Ante la hipótesis anterior el Ministerio de Medio Ambiente, con la intención de preservar la supervivencia de tales especies en situación crítica de extinción, dictó una resolución mediante la cual prohíbe la construcción de cualquier edificación en la referida área hasta tanto culmine el período ─6 meses─ en que las crías de tortuga desoven y migren al mar, a fin de garantizar que tales especies no correrán ningún riesgo. Sin embargo, transcurrido el período de referencia al señor ‘X’ se le impidió ingresar a su inmueble e iniciar los procedimientos de construcción de su complejo hotelero bajo la premisa de que los efectos de la susodicha resolución se mantienen vigentes, dada la posibilidad de que tales especies ─que en el momento no se encuentran─ retornen a reproducirse.
Acá la afectación ─en principio─ comportaba una simple medida regulatoria; en cambio, cuando el Ministerio de Medio Ambiente pretende fundamentar su mantenimiento intempestivo no lo hace con una justificación válida, ya que las especies ─en el momento─ no se encuentran en el lugar y mientras tanto el propietario se encuentra impedido de disfrutar ─en todos los sentidos─ de su derecho sin perder su titularidad. En un contexto como este nos encontramos frente a una expropiación indirecta ilegítima frente a la cual, a nuestra consideración, la única solución operativa es la eliminación o levantamiento de la medida adoptada, ya que su mantenimiento no tiene asidero alguno y el Estado no tiene interés en adquirir el inmueble previo pago de su justo valor, sino beneficiar a la colectividad lacerando el derecho de un particular.
Llegados a este punto, es oportuno delimitar los elementos o rasgos para establecer cuando nos encontramos ante una expropiación indirecta legítima, que ─de los tipos analizados precedentemente─ es aquella en la que se presentan los mismos requisitos que prevé la Constitución dominicana para la expropiación forzosa directa, a saber: (i) una causa justificada de interés público y social; (ii) un debido proceso y, (iii) la previsión de una compensación o indemnización.
De ahí que, conforme a las garantías procesales mínimas instituidas en los artículos 68 y 69 de nuestra Ley Sustantiva, en un contexto en donde haya indicios de una expropiación indirecta ─legítima o ilegítima─ la persona afectada en su derecho de propiedad tiene la posibilidad de interponer una acción de amparo ─en los términos previstos en la Constitución y la ley número 137-11─ para la restauración del derecho fundamental afectado o el cumplimiento del acto administrativo ─decreto o resolución─ o dispositivo legal mediante el cual se haya dado curso a la medida que, al tornarse excesiva, ha adquirido los caracteres de una expropiación indirecta. Para conferirle dicho calificativo se debe tomar en cuenta lo siguiente:
v Que la medida de limitación al derecho de propiedad privada tienda a salvaguardar el interés público.
v Que dicha medida impacte excesivamente el derecho de propiedad privada, de modo tal que el mismo sea prácticamente ineficaz para su titular, esto es, que la medida tenga efectos similares o equivalentes a los de la expropiación directa.
v Que la medida sea por un tiempo indefinido o por un intervalo excesivo respecto de los fines públicos para los que fue adoptada.
v Que la medida de limitación al derecho de propiedad no se corresponda con el objetivo que pretende alcanzar la administración pública con ella.
v Que haya una intención real del Estado en afectar al propietario, la cual se puede desprender de la explotación del bien y la ausencia de una compensación por la notoria pérdida de las prerrogativas del derecho de propiedad.
El resultado de poder identificar cuando nos encontramos ante una expropiación indirecta ─legítima o no─ o de una medida regulatoria, es lo que nos permitirá ─ante cualquier violación a la normativa constitucional y legal─ utilizar los procedimientos constitucionales correspondientes para salvaguardar, proteger y, de ser necesario, restaurar los derechos fundamentales de la colectividad y los particulares, cuestión de que tanto el Estado como las personas ─físicas y privadas─ titulares de un derecho a la propiedad inmobiliaria puedan alcanzar sus pretensiones.
CONCLUSIONES
Así, de todo lo expuesto hemos visto que la expropiación indirecta supone una especie de garantía que tiene el propietario de un bien inmueble frente a la afectación ocasionada por el Estado a su derecho fundamental. Esta ─la afectación─, si bien no cuenta con todas las características de una expropiación directa, posee efectos y consecuencias jurídicas similares que, en el fondo, dan cuenta de la pérdida de los beneficios que configuran el indicado derecho o, al menos, los elementos esenciales del mismo.
Las expropiaciones indirectas pueden ser legítimas o ilegítimas, y se dan cuando las medidas afectan en exceso el derecho de propiedad, es decir, a un punto tal en el cual pareciera que el mismo es ineficaz o inexistente, que ha desparecido. Se sugiere que su determinación, así como su carácter, se haga caso por caso para arribar a la solución más oportuna.
Para los casos en que la expropiación indirecta sea legítima sugerimos que se abogue por el mantenimiento de la medida regulatoria que ha dado lugar a la expropiación, previo pago de una justa indemnización o compensación a favor del propietario, mediante los mecanismos correspondientes, lo cual conlleva que, a su vez, el Estado adquiera el bien.
Así, comulgamos con que, si la pretensión es que las expropiaciones indirectas legítimas trasciendan en el tiempo ─ya que es el interés social lo que debe primar─ debemos entonces asumir como Estado el cumplimiento de los requisitos que se exigen para las expropiaciones directas ─pagar antes de expropiar─; entonces, así, se conserva el beneficio de la medida y se evita un daño al particular.
Ahora bien, cuando la expropiación indirecta sea ilegítima, somos de opinión de que lo único que procedería sería el levantamiento o eliminación de la medida, a fin de hacer cesar la turbación o limitación irregular que afecta el derecho del propietario, ya que de lo contrario estaría auspiciándose una vulneración al indicado derecho fundamental sin una justificación válida, como sería un interés público o en beneficio de un colectivo.
En fin, aun no existiendo una disposición legal o referente jurisprudencial para analizar los casos en que se presente una expropiación indirecta y detectar la calificación de la misma, lo que sí ha de considerarse importante es que frente a la acción de la Administración ─observando las dimensiones de la misma─ se debe garantizar, al propietario afectado por una expropiación indirecta, una efectiva protección de sus derechos mediante la justa compensación ─cuando es legítima─ o la eliminación de la o las medidas que dan lugar a este tipo de expropiación ─cuando es ilegítima─, según corresponda.
Insistimos pues, en que las herramientas procesales efectivas e inmediatas que tiene a mano el propietario afectado de una expropiación indirecta son la acción de amparo ordinaria ─cuando busca la eliminación de la medida calificada como expropiación indirecta ilegítima, dado su carácter arbitrario e ilegal─ y la acción de amparo de cumplimiento ─cuando la expropiación indirecta es legítima y se impone mantener la medida regulatoria con abono al pago de la justa indemnización─ conforme los términos de la Constitución y la ley número 137-11, orgánica del Tribunal Constitucional y de los procedimientos constitucionales.
[1]Conforme rezan la V enmienda (1791) de la Constitución de los Estados Unidos de América “(…) nor shall private property be taken for public use, without just compensation” (la propiedad no será tomada para utilidad pública, sin justa compensación) y la XIV enmienda (1868) de la Constitución de los Estados Unidos de América “(…) nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law” (ningún Estado privará a cualquier persona de su vida, libertad o propiedad, sin el debido proceso).
[2] MIRA. José. “Que debe entenderse por expropiación indirecta en el marco de los Tratados de Protección de Inversión”. 2013. p. 1. Consultado en línea el 27/7/2017. Enlace:http://www.drmirajose.com.ar/downloads/articulos/Que%20debe%20entenderse%20por%20expropiacion%20indirecta%20en%20el%20marco%20de%20los%20Tratados%20de%20Proteccion%20de%20Inversion.pdf
[3] VELASQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “Expropiación indirecta. Justificación, regímenes, casos, criterios y usos”. 2013. Ius et veritas: Perú. pp. 233-234. Consultado en línea el 24/7/2016. Enlace: revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/download/11970/12538.pdf
[4] Este y todos los subrayados y énfasis son nuestros.