Las Contrataciones Pública Estratégicas
Por: Gladys Angelina José Aguiar
En la actualidad, uno de los ejes de desarrollo de las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas (MIPYMES) es la facilidad en el acceso que se les da a las personas, tanto físicas como jurídicas, que estén debidamente organizadas bajo este régimen económico, a realizar contrataciones con el Estado Dominicano. Toda vez que se considera como una política de gobierno el fomento a las actividades comerciales formales.
De acuerdo con la Organización Mundial de Comercio (OMC) la contratación pública representa en promedio el 10-15% del PIB de una economía; por consiguiente, constituye un mercado significativo y un aspecto importante del comercio tanto nacional como internacional. [1]
A raíz de lo anteriormente expuesto se hace pertinente destacar cómo la legislación nacional contempla este negocio jurídico, la cual establece en el artículo 4 de la ley de 340-06 la contratación pública como: “la obtención, mediante contrato, por cualquier método de obras, bienes, servicios u otorgamiento de concesiones, por parte de las entidades del sector público dominicano”.[2]
Es menester mencionar que en los últimos años existe una fuerte propensión a un nuevo modelo dentro de las contrataciones públicas, la llamada “contratación estratégica”, objeto del presente escrito.
“La Contratación Pública Estratégica tiene como objetivo principalutilizar la contratación pública como un instrumento o medio a través del cual lograr la consecución de objetivos que van más allá del fin inmediato de satisfacer la necesidad que precisa ser cubierta. Enfocando las mismas como un medio para alcanzar objetivos de carácter social, ambiental o innovador en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos”.[3]
Y en este mismo espíritu es en el que se encuentra la denominada compra pública sostenible, que alude a “la integración de aspectos sociales, éticos y ambientales en los procesos y fases de la contratación pública. Sus contenidos aúnan diferentes concepciones de la contratación pública responsable como son la compra ética, la compra verde o la compra social, puesto que recoge sus características, fundamentos y objetivos”.[4]
De este modo, se puede visualizar una triple conceptualización de este término, ya que la contratación pública estratégica se despliega en un plano social (lo que conduce a la introducción de las llamadas cláusulas sociales), ambiental (que se corresponde con la denominada contratación pública verde) e innovador.
En primer lugar, en lo referente a los aspectos sociales resulta evidente que cada vez es mayor el número de pliegos que incluyen en sus cláusulas aspectos de política social como criterio de valoración de las ofertas, elemento de desempate o condición especial de ejecución.
Esto se produce porque el compromiso social debe estar presente en el desempeño de todo tipo de actividades. Cada vez que una autoridad pública efectúa la adjudicación de un contrato ejerce una repercusión en la realidad social que es imposible eludir. Por ello, se debe aunar lo concerniente a los principios básicos de la contratación con objetivos sociales desde el prisma de la igualdad material.[5]
Esto se evidencia en la legislación comparada, en este caso España, cuando este Estado consagra en el artículo 9.2 de su Constitución que “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”.[6]
Asimismo, estos criterios se encuentran recogidos en la Carta Magna de la República Dominicana en sus artículos 7, 8 y 39 numerales 3 y 4, los cuales rezan de la siguiente manera:
Artículo 7.- Estado Social y Democrático de Derecho. La República Dominicana es un Estado Social y Democrático de Derecho, organizado en forma de República unitaria, fundado en el respeto de la dignidad humana, los derechos fundamentales, el trabajo, la soberanía popular y la separación e independencia de los poderes públicos.
Artículo 8.- Función esencial del Estado. Es función esencial del Estado, la protección efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el bienestar general y los derechos de todos y todas.
Artículo 39.- Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares, lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal. En consecuencia:
3) El Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la discriminación, la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión;
4) La mujer y el hombre son iguales ante la ley. Se prohíbe cualquier acto que tenga como objetivo o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos fundamentales de mujeres y hombres. Se promoverán las medidas necesarias para garantizar la erradicación de las desigualdades y la discriminación de género;
De igual forma, se ha señalado que “un aspecto más interesante e innovador de las estrategias para la contratación pública “orientada socialmente” es la posibilidad de perseguir objetivos de políticas sociales, inclusión social, sostenibilidad medioambiental, salud, reducción de desigualdades y finalmente, justicia social mediante la reorientación y la creación de sinergias positivas con otras áreas políticas como las políticas sanitarias y las de sostenibilidad medioambiental. En otras palabras, los objetivos de las “políticas sociales” también se persiguen a través de la diseminación de una contratación pública que apoye un abanico de efectos directos e indirectos”.[7]
En este mismo orden, en lo que respecta a la vertiente ambiental de la contratación pública estratégica se ha remarcado que “la contratación pública verde ha pasado de ser una mera posibilidad, vista con notable recelo por la Comisión Europea, a un instrumento de mercado cuyo uso está siendo fomentado, e incluso exigido, desde las instituciones comunitarias, como un elemento relevante en la ejecución de las estrategias de desarrollo socioeconómico y sectoriales de la UE (medio ambiente, eficiencia energética)”.[8]
La doctrina ha destacado que entre los principios generales de la contratación pública sobresale el de igualdad y la prohibición de toda discriminación. MORENO MOLINA añade que, junto al principio de igualdad y en íntima conexión con él se aplican en este ámbito los de publicidad, transparencia y concurrencia, notablemente reforzados con la reciente introducción de medios electrónicos y telemáticos en los procedimientos de licitación.[9] Cabe destacar que los principios rectores las compras y contrataciones públicas en el ordenamiento dominicano se encuentran contemplado en el artículo 3 de la ley marco.[10]
Por su parte, GIMENO FELIÚ, insiste en que “si bien es cierto que la política de contratación pública está orientada a la consecución de objetivos de eficiencia económica, también lo está, y esto conviene resaltarlo especialmente, a la consecución de objetivos sociales y medioambientales (…).[11]
Con respecto al tema abordado, las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, no sólo refunden y actualizan las normas de las Directivas anteriores, sino que, como señala SÁNCHEZ MORÓN, “incluyen nuevas formas de adjudicación de los contratos y modalidades de comercio electrónico y permiten incorporar a la contratación administrativa objetivos adicionales de carácter ambiental y social, que pueden traducirse en la exigencia a los contratistas de condiciones para contratar o de criterios de adjudicación de los contratos que respondan a esos objetivos.”[12]
Según sus palabras “estamos atendiendo a una relectura o modulación del principio de libre competencia en el mercado público por las exigencias del principio de integración ambiental, que exige que todas las políticas (en este caso la de mercado interior) y acciones de la Unión Europea tomen en consideración el medio ambiente en su diseño y aplicación, con la finalidad de contribuir a la consecución del desarrollo sostenible (art.11, Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)”.[13]
Como vimos anteriormente, el punto central de esta regulación es la inclusión de parámetros ambientales, culturales, sociales, políticos y éticos. En cuanto al medio ambiente se trata de laincorporación de requerimientos medioambientales en los contratos de suministro, obras y servicios como la eficiencia energética, el uso de productos reutilizables, el empleo de energías renovables, la minimización de emisiones, la adecuada gestión de residuos, etcétera.[14]
Debemos señalar en cuanto a este aspecto que recientemente fue suscrito un acuerdo entre la Dirección General de Compras y Contrataciones Públicas (DGCP) y el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, partiendo de que mediante la inclusión de criterios de sostenibilidad ambiental en los proceso de contratación pública, se contribuirá a generar un cambio gradual en los sectores productivos.[15]
De cara a lo social, esta teoría considera aspectos como la calidad en el empleo, la perspectiva de género, la contratación de personas con discapacidad o la contratación de empresas de inserción y centros especiales de empleo, el apoyo a la economía social y pequeñas y medianas empresas, la promoción de la igualdad de oportunidades y el diseño y accesibilidad para todos.[16]
De conformidad con el aspecto ético, comprende la exigencia a las empresas y productores, especialmente si operan en países extracomunitarios, de ofrecer garantías de que los productos a suministrar o a utilizar en el desempeño del servicio, se han elaborado en condiciones laborales dignas de acuerdo a los postulados del trabajo decente. Estos criterios tratan de garantizar como mínimo los Convenios Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la Declaración Universal de Derechos Humanos así como optar por las alternativas de Comercio Justo para aquellos productos y servicios en los que exista esta opción.[17]
En otra vertiente, debemos tener en cuenta que para una contratación pública estratégica o una compra publica sostenible se evalúan diversos aspectos, como son: la determinación del objeto del contrato, las especificaciones técnica, los contrato reservados, exigencias de capacidad técnica, criterios de preferencia, condiciones de ejecución y criterios de adjudicación; pero en lo adelante daremos pinceladas de aquellos que consideramos primordiales para la adecuación de la legislación de dominicana a esta vertiente social.
Como Criterio de Preferencia o Desempate[18]
Este es un mecanismo que se utiliza como una fórmula de desempate, para aquellos casos en que dos o más ofertas obtengan idéntica puntuación en la fase de valoración de las propuestas técnicas, donde se toman en cuenta aspectos sociales sensibles tales como la contratación por parte de una empresa de personas especiales o discapacitadas, la utilización de la materia prima reciclada, etc.
Un ejemplo de esto es lo recogido en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, norma heredera de la Disposición Adicional Octava del derogado Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, la cual prevé la posibilidad de otorgar preferencia en la adjudicación a las empresas que acrediten tener un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por ciento.
Como Contratos Reservado[19]
El Contrato Reservado permite a cualquier administración pública “reservar” un contrato, señalando así que sólo podrán participar en la licitación determinadas entidades de carácter social, lo que en la práctica aparta el contrato de la concurrencia pública, pero sin vulnerar los principios de libre competencia y no discriminación.
La Disposición Adicional Séptima reconoce el valor añadido de las entidades sociales y establece al efecto una acción positiva, estipulando que una parte -pequeña- del total de contratos públicos podrán adjudicarse exclusivamente a determinadas entidades: principalmente Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, aunque sin descartar otras tipologías, como se analiza a continuación:
El Contrato Reservado no es propiamente un procedimiento de adjudicación diferenciado, sino que a cualquier contrato y sistema de adjudicación se le puede aplicar la categoría de Contrato Reservado. Y la única exigencia establecida en la ley es que debe advertirse su especificidad en el anuncio de licitación, nominando al contrato en cuestión como “Contrato Reservado”. Por ejemplo vemos este anuncio de contrato reservado de la Universidad de La Rioja.
En definitiva, desde el punto de vista de esta doctrina, la contratación pública desempeña un papel primordial en la Estrategia de desarrollo de cualquier Nación, “como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos”.[20]
Por lo cual, el potencial de los fondos públicos invertidos en contratos para la consecución de objetivos socioeconómicos relevantes, no puede desgajarse de la Estrategia Europa 2020. Sin ánimo de hacer un recorrido exhaustivo por la misma, hemos de recordar que se articula en torno a tres ejes que constituyen sus prioridades esenciales: [21]
- un crecimiento inteligente, a través de inversiones más eficaces en educación, investigación e innovación;
- sostenible, impulsando una economía baja en carbono y luchando contra el cambio climático; y
- integrador, subrayando la creación de empleo y la reducción de la pobreza.
En consecuencia, el desarrollo de una nación se deriva en gran manera del destino que tienen los fondos públicos, por consiguiente, utilizar las contrataciones públicas no solo como fuente de inyección de capital a los nuevos empresarios (MYPIMES) o para fomentar el empoderamiento de la mujer dominicana marca un parámetro de crecimiento exponencial a largo plazo, pero más aún, el poder adecuar nuestra legislación a una política incluyente y que por sobre todos los medios busquen desarrollar las políticas públicas crea un mecanismo infalible de crecimiento social, económico y cultural que repercutiría de manera notoria en nuestra sociedad.
[1] Portar de la Organización Mundial de Comercio. Disponible en: https://www.wto.org/spanish/tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm
[2] República Dominicana. Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones con Modificaciones de la Ley No. 449-06 y su Reglamento de Aplicación No. 543-12.
[3] GIMENO FELIÚ, J.M., “Compra pública estratégica”, en AA.VV. (Dir. J. José Pernas García), Contratación Pública Estratégica, Editorial Aranzadi, Navarra, 2013, p.45. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[4] MORENO MOLINA, J.M., DOMÍNGUEZ ALONSO, A.P., “Contratos públicos y políticas de apoyo a las personas con discapacidad”, en AA.VV. (Dir. J. José Pernas García), Contratación Pública Estratégica, Editorial Aranzadi, Navarra, 2013, p.188-189, citando la “Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales”, Fundación Centro de Recursos Ambientales de Navarra, Pamplona, 2008, p.8.
[5] RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Pág.2. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf.
[6] Ídem.
[7] Coordinada por Mauro Terzoni, Marco Canonico, Raffaella Triponsi y Daniela Migliari,Región Marche, P.F.Politiche Comunitarie e Autorità di Gestione FESR y FSE (P.F. Community Policies, Managing Authority ERDF,ESF) Director Mauro Terzoni. Guía de criterios de evaluación de temas sociales en prácticas de contratación de servicios. Proyecto editorial y textos escritos por Liliana Leone y Graziano di Paola, Fondazione Giacomo Brodolini, www.fondazionebrodolini.it. Junio 2011. Pag. 29. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[8] PERNAS GARCÍA, J.J., “Contratación pública y eficiencia energética”, en AA.VV. (Dir. J. José Pernas García), Contratación pública estratégica, Editorial Aranzadi, Navarra, 2013, p.326. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[9] MORENO MOLINA, J.A., “Disposiciones generales de la Ley de Contratos. Ámbito subjetivo y objetivo”, en MORENO MOLINA, J.A. y PLEITE GUADAMILLAS, F., Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Estudio sistemático. 1º Edición, Editorial La Ley, Madrid, 2012, p.145. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[10] República Dominicana. Ley 340-06. Ob. Cit.
[11] GIMENO FELIÚ, J.M., La nueva contratación pública europea y su incidencia en la legislación española,
Civitas, Madrid, 2006, p.47. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[12] SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General. 9º edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2013, p. 585. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[13]PERNAS GARCÍA, J.J., “Posibilidades y límites para el uso de las etiquetas ambientales en los procedimientos de contratación pública”, en SANZ LARRUGA, J., GARCÍA PÉREZ, M., PERNAS GARCÍA, J.J., Libre mercado y protección ambiental. Intervención y orientación ambiental de las actividades económicas. Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2013, p. 359-36. En: RODRÍGUEZ MARTÍN-RETORTILLO, María del Carmen. “La Contratación Pública Estratégica en el Marco de la Nueva Directiva de Contratación Pública”. Disponible en: https://jdaiberoamericanas.files.wordpress.com/2014/03/marticc81n-retortillo.pdf
[14] Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales. Fundación Centro de Recursos Ambientales de Navarra, Pamplona, 2008. Pag. 11. Disponible en: https://ideas.coop/wp-content/uploads/2016/05/Guia-sobre-Contratación-Pública-Sostenible.pdf
[15] https://www.dgcp.gob.do/index.php/2017/05/16/medio-ambiente-y-contrataciones-publicas-impulsan-compras-sostenibles/
[16] Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales. Ob. Cit. Pag. 11.
[17] Ídem.
[18] Guía de Contratación Pública Sostenible. Incorporación de criterios sociales. Ob. Cit. Pág. 18.
[19] Ibídem. Pág. 19.
[20] Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Considerado 2.
[21] BURZACO SAMPER, María. “Contrataciones públicas socialmente responsables: la necesidad de reconsiderar el potencial de la contratación pública en la consecución de objetivos sociales”. CIRIEC – España, Revista de Economía Pública, Social y Cooperativa. 2016, Issue 86. Págs. 281-310.
