Los consorcios y su regulación en la República Dominicana
Por Melissa Silié Ruiz[1]
Los consorcios son agrupaciones de empresas que se unen para lograr un objetivo común y de esta forma aunar esfuerzos y conocimientos para desarrollar una meta que individualmente no le es posible alcanzar o les resulta más costoso. A pesar de su constante uso en la República Dominicana es muy limitada la doctrina local que trata sobre el tema.
Existen diferentes formas jurídicas en las cuales los individuos pueden asociarse para lograr de manera conjunta un objetivo común, entre estos los consorcios. La conformación de consorcios presenta múltiples beneficios para las empresas que en su búsqueda de producción de bienes y servicios de calidad convienen limitar su independencia a los fines de poder acceder a mercados que no accederían de manera individual. Esta figura tiene “fundamento fáctico en la competencia económica, en la necesidad de abastecer el mercado y de generar ingresos que de manera independiente no podrían producirse”.[2]
En la República Dominicana el uso de consorcios se ve incrementado por la obligatoriedad dada por la Ley 322 de 1981.[3] Este último texto legal establece que para que una persona extranjera pueda participar en concursos, sorteos, o mediante cualquiera otra modalidad de adjudicación debe estar asociada con una empresa nacional o de capital mixto. Esto ha llevado a la conformación de innumerables consorcios como vehículo utilizado para poder dar cumplimiento de este requisito local, en algunos casos siendo utilizada la figura de manera distorsionada.
En el presente escrito se analiza brevemente la historia y naturaleza de los consorcios desde el punto de vista comparado y nacional, las restricciones establecidas para su conformación incluyendo un breve análisis de la constitucionalidad de la Ley 322 de 1981. Por último, se realizan recomendaciones para la conformación de estos.
I. Historia y naturaleza
La palabra consorcio tiene su origen en el vocablo latín consortium la cual se entiende como “asociación, acción concertada de un grupo de personas que orientan sus esfuerzos en un mismo propósito”.[4] La figura de los consorcios tiene su origen en el derecho romano en donde existían relaciones contractuales entre empresas para lograr un fin común. Resalta la doctrina que esta figura que dio origen al consorcio no gozaba de personalidad jurídica y era generada como una relación contractual para el logro de un fin común “sin recaer las obligaciones en la organización sino en sus socios como personas individuales”.[5]
La conformación de consorcios tiene su sustento en la libertad contractual, esa unión entre empresas es realizada no solo para poder compartir recursos necesarios para llegar a un fin común pero también para que sus miembros tengan la capacidad de mantener su independencia jurídica. Esta independencia jurídica que mantienen los miembros es ampliamente reconocida por la jurisprudencia[6] y doctrina comparada. En igual sentido, se reconoce la falta de personalidad jurídica que tienen los consorcios no obstante la facultad de ser sujetos de obligaciones, siendo la responsabilidad solidariamente compartida entre sus miembros y siendo obligatorio el nombramiento de un gestor y representante del mismo.
En la República Dominicana, al igual que en muchas otras jurisdicciones, la figura del consorcio no se encuentra regulada por una ley especial, por lo que su configuración está regida por las normas de derecho común. De manera particular el artículo 1832 del Código Civil precisa que la sociedad es un contrato “por el cual dos o más personas convienen poner cualquier cosa en común, con el mero objeto de partir el beneficio que pueda resultar de ello”. En base a lo anterior estarían entonces los consorcios sujetos a hacer constar por escrito su formación (1834 del Código Civil), tener un objeto lícito, ser una asociación contraída en interés común de las partes y sus asociados aportar a ellos dinero, otros bienes o su industria (artículo 1833 del Código Civil). Condiciones estas últimas establecidas para toda sociedad conforme las normas del derecho civil.
Salvo los requisitos arriba señalados que pueden interpretarse como aplicables a la formación de consorcios y dada la inexistencia de regulación especial, durante años estas figuras no estuvieron sometidas al cumplimiento de formalidades adicionales. Hoy en día, como veremos más adelante, se deben cumplir con ciertas formalidades para fines de registro.
Con la promulgación de la Ley General de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada, la Ley No. 479-08 se reconoció la figura de las sociedades accidentales o en participación. La descripción de la misma encaja en lo que comúnmente conocemos como consorcio. Al respecto, precisa el artículo 149 que “Las sociedades accidentales o en participación constituyen un contrato por el cual dos (2) o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones comerciales determinadas y transitorias, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida. Estas sociedades no tendrán personalidad jurídica y carecerán de denominación, patrimonio y domicilio sociales. No estarán sujetas a requisitos de forma ni matriculación y podrán ser probadas por todos los medios”.
La doctrina local,[7] reconoce la aplicabilidad de disposición legal a la figura de los consorcios. Con esto se reconocería que el ordenamiento jurídico dominicano establece la carencia de personalidad jurídica de los consorcios, situación esta última que prevalece en la mayoría de las jurisdicciones de la región. No obstante, es preciso destacar que las demás disposiciones del arriba citado artículo tales como la carencia de denominación, patrimonio y domicilio así como la no sujeción a requisitos de forma ni matriculación se contraponen a otros requisitos que, como veremos más adelante, están establecidos en normas particulares tales como las tributarias. Más aún, el hecho de que la formación de los mismos pueda ser probada por todos los medios contradeciría el requerimiento dado por el artículo 1834 del Código Civil que precisa que todos los contratos de sociedad deben hacerse por escrito, cuando su objeto es de un valor que pasa los treinta pesos.
La existencia de disposiciones diversas y aplicables provoca incertidumbre sobre el régimen aplicable a la figura del consorcio. Esto último incrementado por el uso indiscriminado que durante décadas se le ha dado al término “consorcio”. Al respecto, la jurisprudencia local no ha contribuido a esclarecer sobre el régimen legal aplicable toda vez que los tribunales dominicanos se han limitado a hacer referencia a los consorcios como formas jurídicas conformadas a los fines de contratar con el Estado, al respecto la Suprema Corte de Justicia definió los mismos como:
“(..) la unión de dos o más personas o empresas (contrato consensual) que en forma conjunta presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato si resulta adjudicatario; designando al efecto cual de los miembros es el representante, y señalando las reglas que rigen sus relaciones recíprocas, lo cual es imprescindible, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratista o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo;-legitimatium al procesum-por intermedio de su representante.”[8]
Diversos textos legales relativos a regulaciones especializadas también han definido la figura del consorcio. Algunos de estos se han limitado a definirlos indicando que son figuras jurídicas dedicadas a la contratación con el Estado tal es el caso del reglamento de la ley de compras y contrataciones públicas dominicana que los considera como “uniones temporales de empresas que sin constituir una nueva persona jurídica se organizan para participar en un procedimiento de contratación.[9]
Otra definición del concepto de consorcio se encuentra contenida en las normas tributarias. El Decreto No. 408-10 sobre Concentraciones y Procesos de Reorganización Empresarial[10] define los mismos como el “convenio verbal o escrito entre dos o más personas físicas o jurídicas, cuyo objeto es la realización de una obra, prestación de un servicio o el suministro de ciertos bienes”. Dicho texto legal categoriza los consorcios como formas empresariales innominadas[11] las cuales están sujetas al pago de impuestos cuando obtengan beneficios o realicen operaciones que no son imputables a uno o varios de los consorciados.[12
II. Requisitos para la constitución de los consorcios
Como hemos indicado anteriormente la formación de consorcios en la República Dominicana no estaba sometida a formalidades salvo la suscripción de un acuerdo escrito que reflejara la voluntad de las partes de unirse bajo el consorcio. Con el paso de los años y dado el incremento de su uso, tanto la normativa fiscal como de contratación pública han impuesto una serie de requerimientos tanto de forma como de fondo que son aplicables a los consorcios de manera general como a aquellos consorcios que deseen contratar con el Estado. Algunos de estos requisitos contradicen aquellas disposiciones ya establecidas en el Código Civil y el artículo 149 de la Ley 479-08.
Sobre lo anterior, a los fines de poder dar cumplimiento con sus deberes fiscales la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) ha dispuesto una serie de formalidades necesarias que deben cumplir los consorcios para poder registrarse esto así ya que es mandatorio que se inscriban en el registro nacional de contribuyentes. El proceso de registro ante la DGII y los requerimientos de documentos que esta autoridad solicita implican la obligación de los consorcios registrar sus contratos de constitución por ante el Registro Civil y Conservadurías de Hipotecas, la obligación de tener un nombre comercial y un domicilio.
En el caso de aquellos consorcios que vayan a contratar con la Administración Pública los mismos no solo deben cumplir con el proceso de registro ante el denominado Registro de Proveedores del Estado, sino que para optar por este registro se le imponen ciertos requisitos de fondo. En efecto, la normativa de contratación pública dominicana ha impuesto requisitos adicionales al establecerse, entre otras cosas, que para fines de registro es necesario el depósito de un acto notarial donde se formaliza el consorcio. Dicho acto, conforme dispone la Resolución No. 72-2013 de la Dirección General de Contrataciones Públicas,[13] deberá contener el objeto del consorcio, las obligaciones de las partes, su duración, la capacidad de ejercicio de cada miembro, entre otros.
Lo anterior refleja que en el caso de los consorcios conformados para fines de contratación con el Estado deberán tener reglas claras en su contrato de constitución las cuales constituyen reglas mínimas para el funcionamiento de los mismos.
III. Los consorcios y la contratación pública: constitucionalidad de la Ley 322 de 1981
En línea con lo anterior uno de los mayores usos que se le da a la figura de los consorcios en la República Dominicana es para fines de contratación con el Estado especialmente dada la obligatoriedad de la Ley 322 de 1981.
El referido texto legal impone en adición a la obligatoriedad de asociarse con un participante nacional una serie de requerimientos que deben cumplir estos consorcios entre los que se encuentran que: (i) la participación de los nacionales en los puestos de gerencia o dirección efectiva de la obra debe ser de no menos del 50%; (ii) la participación extranjera no debe ser superior al 50%, pudiendo dicho porcentaje alcanzar hasta un 70% siempre y cuando en un momento determinado no sea posible la participación de una empresa nacional con más de un 30%.
Lo anterior refleja que en cuanto a la contratación de ciertas obras con el Estado las empresas extranjeras están obligadas a asociarse con una contraparte local. Esta unión mandatoria entre empresas está además sujeta al cumplimiento de condiciones mínimas sobre el porcentaje de participación de los asociados y composición de los altos puestos gerenciales.
La constitucionalidad y legalidad de esta restricción para las empresas extranjeras puede ser cuestionada toda vez que puede entenderse como contraria al régimen de igualdad consagrado en nuestra Carta Magna el cual incluye la igualdad de derechos que todo extranjero y extranjera tiene en la República Dominicana.[14] En igual sentido es contrario al derecho de la libre empresa.[15] En efecto, es necesario evaluar la razonabilidad de la medida la cual no solo pone una restricción de entrada al mercado de contrataciones públicas sino también restricciones a la conformación y a la operatividad del consorcio ya que la empresa extranjera –no obstante su capacidad, eficiencia, aporte, participación económica o cualquier otro factor – se ve obligada a no superar un porcentaje de participación.
Si bien en su momento la medida se justificaba como forma del Estado garantizar protección y crecimiento de los operadores locales, lo cierto es que hoy en día este tipo de restricciones en favor de empresas nacionales no van acorde con las normas de libre mercado. En efecto, entendemos que la restricción no superaría un test de razonabilidad, análisis constitucional este último reconocido en innumerables ocasiones por nuestro Tribunal Constitucional como el aplicable para evaluar si una norma está acorde con el principio de razonabilidad.[16]
La intensión de esta ley, conforme su propio preámbulo establece, es proteger los intereses de los nacionales y asegurar la participación de los mismos en las diversas obras y trabajos que se realicen en todo el país. Si bien en su momento pudo haberse justificado mediante argumentos tales como la teoría de la industria naciente lo cierto es que el régimen de contratación pública dominicano está basado en principios básicos de libre competencia.[17] Siendo las medidas impuestas contrarias a este principio y pudiendo ser alcanzado dicho fin mediante otro tipo de medios.
IV. Los consorcios hacia el futuro: la necesidad de reglas adecuadas para un mejor funcionamiento y operatividad
La importancia de los consorcios en la República Dominicana y el incentivo para su creación que da la Ley 322 de 1981 implica la necesidad del establecimiento de normas claras de funcionamiento y buen gobierno corporativo. La importancia de esto último se ve revestida por el hecho de que el actual régimen jurídico aplicable a los consorcios no es de todo claro al exigir requerimientos de formación que de una forma u otra contradicen con el régimen general aplicable a esta figura.
Si bien los consorcios no son propiamente sociedades comerciales la realidad es que las mismas operan de manera similar a muchos de los vehículos societarios consagrados en nuestro ordenamiento jurídico y que están sometidos a normas claras de protección para sus participantes. Esto último no aplicable al caso de los consorcios cuyo funcionamiento y toma de decisión está sujeto a los que los consorciados acuerden.
En vista de lo anterior es necesaria una correcta estructuración del gobierno corporativo de los consorcios mediante el establecimiento de normas claras sobre toma de decisiones, representación del consorcio, rendición de cuentas, reglas claras de responsabilidades, pagos de dividendos y solución de conflictos.
Sin el establecimiento de estos últimos los conflictos que pueden surgir entre sus miembros pueden llegar a ser innumerables en detrimento del uso de la figura la cual, como hemos visto, es importante para el desarrollo económico de las empresas y los mercados. En la República Dominicana con mayor importancia dado el rol que juegan en materia de contratación pública.
[1] Abogada, licenciada Summa cum laude de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Máster en Derecho de los Negocios (LLM) de la Universidad de Manchester y Máster en Derecho de la Administración del Estado (IGLOBAL-Universidad de Salamanca).
[2] Alvarez Acevedo, Andrea. La Capacidad jurídica de consorcios y uniones temporales en el marco de la contratación estatal. Verba Iuris 27, Enero – Junio de 2012, Bogotá. pp. 105 – 124
[3] República Dominicana, Ley No. 322 que establece que para que una empresa o persona física extranjera pueda participar en concursos, sorteos o mediante cualquiera otra modalidad de adjudicación o pueda ser contratada por el Estado Dominicana, dicha persona física o empresa deberá estar asociada con una empresa nacional o de capital mixto de fecha dos (2) de junio de mil novecientos ochenta y uno (1981).
[4] Quiñones Avendaño, Camilo E. Consorcio y unión temporal: rasgos distintivos. Iustia 183, No.6, Octubre 30, 2008.
[5] Alvarez Acevedo, Andrea. Ibid.
[6] La Corte Constitucional de Colombia en su sentencia Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994 reconoció que esta figura tiene su origen en el derecho privado, que es un instrumento de cooperación entre empresas en la cual los consorciados conservan su independencia jurídica.
[7] Maldonado Stark, José. ¿Qué son los consorcios? ¿Son sociedades comerciales según nuestra Ley de Sociedades? Gaceta Judicial, 1º de mayo de 2016. Ver también: Sin autor, Los Consorcios Comerciales y sus implicaciones Jurídicas en RD, 27 de enero de 2012. Disponible en: https://hoy.com.do/los-consorcios-comerciales-y-sus-implicaciones-juridicas-en-rd/ (Último Acceso 17/03/2022).
[8] República Dominicana, Sentencia núm. 335, dictada por la Tercera Sala de lo Laboral, Tierras, Contencioso Administrativo y Contencioso Tributario de la Suprema Corte de Justicia el veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016).
[9] República Dominicana, Decreto No. 543-12 que establece el Reglamento de la Ley sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, y deroga el Reglamento No. 490-07 del 30 de agosto de 2007. G. O. No. 10694 del 15 de septiembre de 2012.
[10] República Dominicana, Decreto No. 408-10 sobre Concentraciones y Procesos de Reorganización Empresarial del doce (12) de agosto del año dos mil diez (2010).
[11] Artículo 13
[12] Decreto No. 408-10, artículo 13.
[13] República Dominicana, Dirección General de Compras y Contrataciones Públicas, Resolución No. 72-2013 del tres (3) de diciembre del año dos mil trece (2013).
[14] República Dominicana. Constitución de la República Dominicana, artículos 25 y 39.
[15] República Dominicana. Constitución de la República Dominicana, artículo 50.
[16] Consagrado en el artículo 40.15. Ver República Dominicana, Tribunal Constitucional, Sentencia TC/0044/12 del veintiuno (21) de septiembre de dos mil doce (2021).
[17] República Dominicana, Ley No. 340-06 sobre Compras y Contrataciones de Bienes, Servicios, Obras y Concesiones, artículo 3. Principio de leal y libre competencia.
