Los programas de cumplimiento en el derecho penal dominicano
Por: Joan Batista Molina y Janet Hernández López
I.Introducción
Lo programas de cumplimiento son un conjunto de políticas internas de las organizaciones creadas para establecer mecanismos que permitan desarrollar sus actividades respetando el marco normativo vigente. Su objetivo es prevenir, detectar e implementar medidas para el correcto funcionamiento de la organización. Algunos atribuyen el origen de los programas de cumplimiento a la Ley sobre Prácticas Corruptas en el Extranjero (en su idioma original Foreign Corrupt Practices Act) promulgada en 1977 en Estados Unidos de América con el fin de declarar ilegal que determinadas clases de personas y entidades realicen pagos a funcionarios de gobiernos extranjeros para ayudarles a obtener o conservar negocios.[1]
Avanzamos que no es una figura propia ni exclusiva del derecho penal, pues, existen distintos tipos de programas de cumplimiento, como encontramos como ejemplo, el caso de cumplimiento tributario, laboral, medioambiental, regulatorio, entre otros, inclusive, la importancia del cumplimiento o compliance excede el ámbito legal, al estar vinculado con el correcto accionar de las organizaciones en sentido integral, como en las políticas éticas a las que deben sujetarse todos los colaboradores. En la República Dominicana, el 9 de diciembre de 2021, fue expedido el Decreto No. 791-21 que declara de alta prioridad nacional el proceso de implementación y elección de las Comisiones de Integridad Gubernamental y Cumplimiento Normativo (CIGCN), en todas las instituciones públicas del ámbito del Poder Ejecutivo.
En el ámbito legislativo, la figura del cumplimiento ha sido adoptada desde hace décadas. Por ejemplo, en la derogada Ley 72-02 sobre Lavado de Activos Provenientes del Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Controladas, se creó la figura del Sujeto Obligado, sujetándolo al cumplimiento de obligaciones destinadas a prevenir, impedir y detectar el lavado de activos. Otra legislación, hoy vigente que aborda este aspecto, es la Ley 64-00 sobre Medio Ambiente y Recursos Naturales, la cual ordena establecer programas de automonitoreo, que la persona responsable de la actividad, obra o proyecto deberá cumplir e informar sobre él periódicamente al hoy Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales.
Una norma más reciente y conocida, es la Ley 155-17 sobre prevención de lavados de activos y financiamiento del terrorismo, por la cual se le requiere a los sujetos obligados la figura del Oficial de Cumplimiento y además establece pautas para fomentar esa cultura, como es el caso de las debidas diligencias simples y ampliadas; la obligación de denunciar actividades sospechosas, entre otras. De hecho, esa ley en su artículo 58 contiene una exención de responsabilidad, en la cual los sujetos obligados, así como sus empleados, funcionarios, directores u otro representante autorizado no incurren en responsabilidad penal civil o administrativa, cuando en cumplimiento de las obligaciones que impone la norma, emitan ante las autoridades los reportes correspondientes.
A continuación, analizaremos los estándares internacionales en la materia y luego cómo estos influyen en los programas de cumplimiento en el proyecto de Código Penal dominicano.
II.Estándares internacionales sobre programas de prevención:
Para el cumplimiento de los estándares internacionales, la norma ISO 37301, aborda los requisitos de implementación para la gestión del cumplimiento. A continuación, haremos referencia a estos elementos:
1.Identificación de riesgos: El enfoque de una identificación de riesgos supone un proceso continuo de análisis de aspectos relacionados a la empresa que puedan afectar el logro de los objetivos. Para esto, se evalúa el contexto de la empresa, comprendiendo el modelo de negocio, naturaleza, contexto legal y regulatorio, situación económica, políticas y procesos internos, entre otros. Luego de realizado este análisis de contexto, procede identificar los posibles escenarios que impacten en el logro de los objetivos. Aterrizándolo en materia de cumplimiento, los riesgos están relacionados principalmente a la probabilidad de ocurrencia y las consecuencias del no cumplimiento de la política interna y las obligaciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Estas consecuencias pueden derivarse en daño a personal, ambiental, pérdidas económicas, daño a la reputación y responsabilidades penales o civiles.
2.Liderazgo y gobernanza: Uno de los pilares fundamentales que persigue todo sistema de gestión de cumplimiento sano, es un órgano de gobierno activo, donde el tono de la alta dirección hacia toda la organización sea asumir el compromiso y responsabilidad de lograr los objetivos de cumplimiento. Esto, a través de acciones, políticas y procesos alineados a la estrategia de cumplimiento de la empresa. En todo momento, el desarrollo del programa de cumplimiento, evaluación, resultados y acciones deben estar sujetos al conocimiento e intervención de los órganos de gobierno. Todo ello implica una función formal de un oficial de cumplimiento que goce de la autonomía suficiente para la toma de las decisiones a su cargo y dirija el programa. Según Juan Ferré y Paula Ramírez en su obra Compliance, Derecho Corporativo y Buena Gobernanza (2022),[2] una de las claves en el éxito del desarrollo del cumplimiento y una cultura ética es la elección de un oficial de cumplimiento que cuente con la competencia e idoneidad necesaria para asumir la observancia de los programas de cumplimiento además de la ley y la gobernanza empresarial.
3.Gestión del riesgo: Teniendo identificados y valorados los riesgos que enfrenta la empresa, con sus principales consecuencias, como ya mencionamos, se requiere un tratamiento para los mismos, este es principalmente el espíritu requerido por los órganos jurisdiccionales cuando invoca la mencionada prevención para atenuar o exonerar la responsabilidad penal. El tratamiento de los riesgos comprende aplicar controles que mitiguen la probabilidad de ocurrencia y minimicen las consecuencias negativas. Para la ISO 31000, norma internacional para la Gestión de Riesgos, dentro del tratamiento de los riesgos, la empresa debe decidir si luego de todo el proceso, esos riesgos residuales no son aceptables, efectuar tratamientos adicionales. Importante es destacar un aspecto fundamental como buena práctica, el establecimiento de un régimen disciplinario. Los mencionados, Juan Ferré y Paula Ramírez[3] resaltan un sistema de sanciones respecto a la infracción por acción u omisión de las conductas que atenten o vulneren la legalidad.
4.Mejora continua: para garantizar la eficacia del sistema de gestión del cumplimiento en general, es necesario que se mantenga un proceso iterativo de análisis del contexto del negocio y las obligaciones que se puedan generar con el cambio en el tiempo.
III.Programas de cumplimiento y el Proyecto de Código Penal (PCP):
El proyecto de Código Penal de la República Dominicana establece un cambio importante en la forma en que será abordada la responsabilidad penal de las personas jurídicas, destacándose los programas de cumplimiento, como medida para prevenir, detectar y sancionar conductas delictivas que atenten contra el correcto funcionamiento de la empresa.
En cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, el artículo 8 del PCP, establece lo siguiente:
“Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Las personas jurídicas serán penalmente responsables de las infracciones cometidas por los actos u omisiones punibles de sus órganos, representantes o subordinados que hayan sido ocasionados en su representación, siempre que estos actos u omisiones sean al mismo tiempo consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de dirección, control o supervisión, respecto de sus órganos, representantes o subordinados.” (Resaltado nuestro).
Esto significa que la responsabilidad penal de la persona jurídica no solo depende de la acción u omisión punible de sus órganos, representantes o subordinados, sino que también depende de un incumplimiento a los deberes de dirección, control y supervisión.
Entonces, para que una persona jurídica cumpla con sus deberes de dirección, control y supervisión, debe implementar programas de cumplimiento, pues, el párrafo ll del artículo 8 del PCP, reconoce que “La responsabilidad penal de las personas jurídicas podrá ser atenuada o exonerada siempre que cuente con políticas y programas en ejecución de cumplimiento normativo y de prevención de la comisión de las infracciones que le pudieran ser imputadas” (resaltado nuestro).
Los casos en que la responsabilidad penal de la persona jurídica puede ser atenuada, lo encontramos en el Párrafo VI del mismo artículo 8 del PCP, cuando establece que “La acreditación de cumplimiento parcial de los requisitos y programas de prevención podrá dar lugar a atenuación de la sanción, a ser valorada según las circunstancias de la infracción o infracciones cometidas”.
Pero más importante aún es entender cuándo la responsabilidad penal de las empresas puede ser exonerada, para lo cual nos dirigimos al Párrafo III del mismo artículo 8 del PCP, que establece las dos condiciones o circunstancias para considerar que los deberes de dirección, control y supervisión se han cumplido y por tanto la persona jurídica no responde penalmente. Estos son:
1)La persona jurídica demuestra objetivamente haber adoptado e implementado, según la normativa vigente y asociadas al ámbito económico o de producción correspondiente, los programas de cumplimiento idóneos para la prevención de la infracción cometida;
2) Las medidas contenidas en el o los programas de cumplimiento han sido violadas de forma intencional por un subordinado o personas ajenas a la dirección de la empresa.
El programa de prevención de la persona jurídica debe tener, en virtud del Párrafo IV del mismo artículo 8 del PCP, lo siguiente:
1)Identificación expresa, según la actividad emprendida, de los ámbitos en que existan o se puedan presentar riesgos penales que ameritan prevención;
2)La existencia de un órgano o departamento con poderes autónomos para el control o supervisión de la implementación del programa;
3)La organización de un protocolo o procedimiento de actuación frente a la detección del riesgo de comisión de infracciones, que incluya un sistema disciplinario que sancione el incumplimiento de las medidas del programa;
Asimismo, se destaca el artículo 9 del Proyecto de Código Penal referente a la responsabilidad compartida, cuando indica que ¨la responsabilidad penal de las personas jurídicas no excluye la de cualquier persona física que haya comprometido su propia responsabilidad en los mismos hechos, sea como autor o cómplice¨.
IV.Conclusiones:
No es casual el contenido del Párrafo IV del artículo 8 del PCP, que establece los requisitos mínimos del programa de prevención, ya que los mismos forman parte esencial de un sistema de gestión dictaminado ampliamente en estándares internacionales, como la citada norma ISO 37301, que aborda los requisitos de implementación para la gestión del cumplimiento.
Ahora bien, la falta o dilación en la aprobación del Código Penal en la República Dominicana afecta al orden económico nacional, incluyendo a las empresas, especialmente en cuanto a su planificación, debido a las incertidumbres existentes en la organización de sus estructuras internas y la posibilidad de que esa importante pieza legislativa finalmente se apruebe sin considerar cambios o actualizaciones eventuales de los estándares internacionales, sobre todo, considerando estas circunstancias globales actuales tan variantes. De eso ocurrir, se vería perjudicado el carácter protagónico que se busca conferir a los programas de cumplimiento para eximir o atenuar de responsabilidades penales de las personas jurídicas.
[1] ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Foreign Corrupt Practices Act Unit. Disponible en: https://www.justice.gov/criminal/criminal-fraud/foreign-corrupt-practices-act
[2] FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos y RAMIREZ BARBOSA, Paula Andrea. Compliance, Derecho Corporativo y Buena Gobernanza Empresarial. Edición para República Dominicana. Santo Domingo. Editora Jurídica Internacional. 2022.
[3] Ídem.
