Por: Tomas Ceara (@TomasCeara)
Para nosotros los dominicanos, la informalidad es el pan nuestro de cada día con relación a nuestros intercambios con personas o instituciones, sean éstas públicas o privadas.
Y es que la informalidad impera en mayor proporción en los comercios de nuestro país, como por ejemplo aquellos que tienen que ver con el expendio de alimentos y bebidas, como los colmados, almacenes, minimarkets y restaurantes, sin que dejemos de mencionar que sobre los mismos, solamente existe una tímida supervisión fiscal. Aspectos societarios, sanitarios, de protección de derechos de consumidor, etc., pasan de largo sin pararse ni siquiera a tomar aire.
Aunque el accionar de dichos establecimientos se maneja bajo una nebulosa con velos de misterio comercial, si nos ponemos a analizarlos muy detenidamente, los mismos llenan los requisitos para definirse bajo la figura de un fondo de comercio. Es tomando en cuenta lo anterior, que los franceses hacen aflorar el concepto moderno de fonds de commerce a partir del siglo XXVIII cuando una resolución del parlamento de Besançon impide calificar como inmueble a un “fondo” que sólo contenía artículos mobiliarios.
Sin embargo, como siempre pasa en el comportamiento en materia comercial, es la práctica de los negocios que se va imponiendo y lleva al legislador para que éste sea el que impulse la propuesta de ley, como fue el caso del senador Cordelet que introdujo la ley del fondo de comercio francesa, deviniendo entonces en la Ley del 17 de Marzo del 1909.
Luego de reseñar los orígenes de la figura, entendemos importante que antes de entrar a detallar cuales son las generalidades de un proceso de transmisión de un fondo de comercio, es menester que definamos primero, cuales son los elementos de un fondo de comercio, para entonces detallar bajo que premisas se da la transmisión del mismo.
Debemos empezar definiendo el fondo de comercio, según palabras del Prof. Biaggi Lama en su Manual de Derecho Comercial Dominicano, “como el conjunto de elementos corporales (materiales, mercancías, instrumentos, etc.) e incorporales (derecho al punto comercial, nombre comercial, marcas de fábrica, etc.) pertenecientes a un comerciante o a un industrial y que teniendo un valor pecuniario tangible en el mercado, están afectados al ejercicio de una actividad comercial dada”.
Como reconocen las mismas personas, tanto dueñas como clientes de estos establecimientos que se conforman en un fondo de comercio, además de los elementos corporales e incorporales que lo componen, existen también un conjunto de factores subjetivos que son inherentes al titular del fondo (simpatía, buen trato, experiencia, habilidad, etc.) que aunque no son parte de la transmisión del mismo, son parte fundamental al negocio.
Ahora bien, y tomando en cuenta que tanto la doctrina como la jurisprudencia han abundado en todos los elementos subjetivos que componen y pueden seguir componiendo a un fondo de comercio, los elementos corporales e incorporales son aquellos que a la hora de una operación de cesión de un fondo de comercio son los que se tomarán en cuenta para evaluar el monto del mismo.
Sin embargo, aunque es de vital importancia indicar cuales son estos elementos, es importante indicar que existen elementos que son parte del fondo que se transfieren, asi como de que también existen elementos que aunque sean parte del fondo, son intransferibles.
A continuación los elementos de un fondo de comercio que son transferibles:
Instalaciones
De acuerdo al Dr. Jorge Osvaldo Zunino en su tratado de Fondo de Comercio, éste define las instalaciones, como “las cosas adheridas o fijadas al inmueble donde funciona el establecimiento comercial. Esta adhesión se da en la mayoría de los casos, de tal manera que no se los puede desprender o retirar sin considerar deterioros a dichos elementos o al inmueble”.
Podremos considerar parte de las instalaciones: los sistemas de alarma, instalaciones eléctricas, muebles y material de oficina, teléfonos, etc.
Mercaderías
En un fondo de comercio, las mercaderías son bienes que tienen el objeto de ser vendidos para ser eventualmente consumidos. Desde el momento en que el bien sale del establecimiento, pierde la condición de mercadería perteneciente al negocio.
Igualmente, y aunque la misma no tenga la condición de un bien terminado, como el caso de las mercaderías, las materias primas y los productos en elaboración son también reconocidos como parte de la mercancía, y son parte del establecimiento comercial.
Nombres Comerciales, Logos y Emblemas, Marcas de Fábrica, Patentes de Invención y Modelos de Utilidad, Dibujos y Modelos Industriales
Todos estos elementos pertenecientes a los Derechos de Propiedad Industrial, son inherentes al fondo de comercio y obligatoriamente deben ser transferibles conjuntamente con los demás elementos del mismo.
Diferente a los casos anteriores en el que los mismos se transfieren con el simple acto de traspaso del fondo de comercio, estos elementos deberán agotar un proceso de cesión especial de acuerdo a lo que establece la Ley No. 20-00 sobre Propiedad Industrial, proceso que deberá hacerse mención que deberá ser realizado sin objeción por parte del vendedor, como condición de validez del contrato de cesión del fondo.
Distinciones Honoríficas
Aquellos reconocimientos, distinciones, medallas, trofeos que se otorguen directamente al establecimiento, exceptuando a aquellos que se le otorgan a la persona del o uno de los dueños del mismo, son pasibles de ser transferidos como parte del fondo.
Derecho al Local Comercial
En incontables ocasiones, un fondo de comercio se encuentra ubicado dentro de un inmueble con dueños distintos. Cuando se de la situación contraria, es decir, que el dueño sea el mismo del fondo de comercio y del inmueble donde éste se encuentra, se podrá establecer sin mayores inconvenientes dos contratos entre las mismas partes, o sea, el contrato de transmisión del fondo y el contrato de venta del inmueble donde está ubicado el fondo.
Pero, si es la primera situación, la cosa cambia, como se dice en el argot popular. Ante esta situación, el cedente del fondo deberá lograr la anuencia del propietario del inmueble para que éste le ceda al cesionario, el contrato de arrendamiento del local, elemento esencial para la transmisión del fondo de comercio.
Para formalizar la aceptación del propietario con relación a quien será el próximo arrendatario del inmueble, deberá como es lógico formalizarse un nuevo contrato de arrendamiento y rescindirse el anterior.
Clientela
Este factor, dentro de los elementos pertenecientes al fondo de comercio, es el de mayor importancia a la hora de evaluar el mismo, ya que aunque el mismo es incorporal, su presencia hará que un potencial comprador de un fondo de comercio, se decida o no en llevar a cabo la operación de transmisión del mismo.
Importante es indicar, que la clientela no solo comprende la cantidad de personas que asisten con regularidad al establecimiento, sino es además la facultad que tiene dicho negocio de atraer o conservar la misma. Cabe preguntarse si la simulación de clientela durante el proceso de negociación del fondo, haga, que después de cedido el mismo y de percatarse de que no era cierto la cantidad de “parroquianos” que compraban las mercancías del establecimiento, anulable la venta de dicho comercio.
A pesar de que este elemento tan intangible, pueda variar de acuerdo a condiciones que el cedente del fondo no tenga que ver, como los malos tratos del nuevo propietario, las condiciones insalubres con que se maneje la mercadería o la falta de calidad de los productos comercializados, existen situaciones que el nuevo propietario sí tiene que ver para que se dé o no una merma en la clientela del nuevo comercio, y un ejemplo muy característico de esta situación, es que el anterior propietario se instale en las cercanías del establecimiento cedido, con las implicaciones negativas que tendrá esto en cuanto a competencia desleal se refiere.
Valor en Llave
Este es un elemento que aunque es muy intangible y será difícil que un cesionario lo acepte como parte de la transmisión de un fondo de comercio, el mismo es de transcendencia a la hora de evaluar el fondo.
Aunque no podemos definir este factor de forma concreta, podemos decir que valor en llave es la tasación a futuro de una fuente de producción que genera unos beneficios por encima de cualquier negocio de similares características.
Diversos pueden ser los presupuestos que materializan el valor en llave:
- Clientela acostumbrada a la calidad, utilidad y precio de los productos;
- Años con beneficios superiores a la media;
- Prestigio comercial de una marca, nombre, receta o formula industrial secreta;
- Ubicación preferencial del local;
- No existencia de otros comercios con sus características propias;
- Capacidad del personal que administra y atiende el negocio.
Pero, por otra parte, es importante distinguir ciertos supuestos, que pueden confundir el término de “valor en llave” y es el valor de la empresa en marcha y la llave del local.
La diferencia del valor de la empresa en marcha con el “valor en llave” es que el primero es el valor de un comercio, que ha sido recién instalado e inaugurado, pero no ha comenzado a generar compensaciones, mientras que el segundo son tasaciones de beneficios a futuro, en el caso de que se den las características antes enumeradas. Para hacernos una mayor idea, es aquel capital invertido en un establecimiento de recién comienzo, que pudiera estar generando intereses en una entidad financiera, pero que ha sido utilizado para equipar, comprar mercancía y pegar el salario de los empleados, y que por el tiempo que tiene el mismo en operación, no ha generado beneficios, constituyendo este capital invertido en una especie de crédito, tomando en cuenta que con dicha inversión y el tiempo empleado en el mismo, se ha avanzado e invertido en dos aspectos que no se tienen que tener en cuenta.
Por último, la llave del local es aquella figura, donde lo que se desea transferir es el local comercial con diversos elementos que pudieran ser parte de un fondo de comercio, como el caso de muebles, andamios, estantes, instalaciones eléctricas y de refrigeración, mas no elementos como las marcas de fábricas, recetas o modelos industriales, clientela y mercadería.
Concesiones
Sobre este elemento debemos hacer una diferenciación cuando las concesiones son públicas y cuando son privadas. Cuando son públicas, y la razón de operar del establecimiento es la concesión anteriormente otorgada, entonces el vendedor del fondo debe obligarse a conseguir el traspaso, si la misma no fue otorgada a una sociedad comercial, y ésta no va a ser cedida conjuntamente con los demás elementos del fondo.
Por el caso contrario, si la concesión es privada, como es el caso de las concesiones otorgadas en virtud de la Ley 173, aunque la concesión haya sido otorgada a la misma compañía que va a ser transferida con el fondo, es importante lograr una autorización o reiteración de concesión por parte del cedente extranjero, y asi evitarse que en el caso de una eventual reclamación a través de la Ley 173, el cedente extranjero no alegue que no se le informó la cesión del fondo a otra persona con la que no contrató la concesión.
Permiso de Funcionamiento o Habilitación
Se da situaciones, en que un establecimiento amerita que se le otorgue para su funcionamiento un permiso, licencia o habilitación especial, como es el caso de los casinos, bancas de apuestas, tiendas de ventas de armas, etc.
Igual como el caso de las concesiones públicas, el vendedor deberá obligarse a conseguir en favor del comprador, que el organismo gubernamental que otorga el correspondiente permiso, otorgue el mismo a favor del cesionario del fondo, ya que en el caso de que esto no ocurra, la transmisión del fondo dejará de tener razón de ser.
El elemento personal
Parte de los elementos del fondo, que aunque sea muy subjetivo y hasta muy difícil de estimar, es el elemento personal, o sea, las conductas de tanto el administrador como de los empleados que trabajan en el establecimiento para con los clientes.
Si nos ponemos detenidamente a pensar, tendemos a volver a un establecimiento cuando al momento de surgir una situación, el dueño sale de donde quiera que esté, y resuelve la situación, o en el caso de que estemos buscando un producto que no está exhibido, y el empleado requiera o busque personalmente el mismo al almacén. Estas acciones hacen la diferencia, de que volvamos o no volvamos a un comercio en particular.
Es por eso, que nada impide, que con la cesión del fondo, el anterior titular continúe trabajando en calidad de empleado o de socio, por la identificación del tratamiento tan especial que tenga dicha persona con la clientela que asiste a dicho lugar.
Los empleados
Es lógico, que desde que se inicien las conversaciones para adquirir un establecimiento, el que se transmita la relación laboral de los empleados que en ese momento trabajan en dicho comercio, es un punto muy importante a considerar, ya que de eso va a depender si las obligaciones laborales van a tener un antes o un después al momento de la perfección del contrato de cesión del fondo de comercio.
En nuestro país, cuando se está negociando la adquirió de cualquier tipo de negocio en operación, un elemento muy importante para tanto el que vende como el que compra, es quien tendrá la responsabilidad frente a los empleados, de asumir las prestaciones laborales.
Lo anterior, permitirá que si es el vendedor, el mismo deberá pagar todas las prestaciones laborales hasta la fecha en que se firme el contrato de cesión del fondo de comercio, a fin de que el nuevo dueño inicie desde cero la relación con los empleados que éste decida que trabajen para él, pero si la responsabilidad laboral la va a asumir el comprador, entonces se transmitirá la relación laboral anterior como si nada hubiera pasado, con las estimaciones de derechos, obligaciones y tiempo, desde cuando empezaron a trabajar con el anterior titular.
Muchas veces la alternativa utilizada para estos casos, es que si la segunda situación es la que se dará, que del cálculo de las prestaciones laborales hasta la fecha de la firma del contrato entre las partes, ese monto se reducirá del precio de venta acordado, para así compensarse los costos por concepto de liquidaciones del tipo laboral.
Elementos Intransferibles
Independientemente de que existan elementos que son parte del fondo de comercio, existen algunos que no son parte del fondo, pero no obstante lo anterior, nada impide que si los mismos son parte del activo y están a nombre de un ente comercial y no a nombre personal, éstos puedan también transmitirse conjuntamente con los demás elementos que sí son elementos inherentes al fondo y que hasta sin individualizarse en un acto de cesión, se transfieren.
Estos elementos que llamaremos intransferibles en principio, son los créditos y deudas, los contratos y los inmuebles.
Aunque como ya mencionamos más arriba, que nada impide que se transmiten estos elementos, su venta o cesión deberá operarse de manera separada, cumpliendo las disposiciones que establece la ley.
Créditos y Deudas
Como mencionábamos en los párrafos anteriores, de que aunque los créditos y deudas no sean parte de un fondo de comercio, pero que no necesariamente puedan ser transferidos conjuntamente con los elementos del fondo que sí lo son, y tomando en cuenta que estos son bienes muebles incorporales que integran el patrimonio de una persona, entendemos a nuestro humilde entender que si el titular de los créditos y deudas es una persona jurídica y no una persona física, al igual que como mencionamos con relación a las liquidaciones laborales, las partes podrán acordar libremente como se transmitirá el crédito y los pasivos.
Una alternativa de la anterior situación podrá ser, la evaluación del crédito y las deudas para que éstas, o se queden siendo del vendedor del fondo y éste sea el responsable de pagar el pasivo o de cobrar el crédito, o que ambos se traspasen al comprador para que éste sea el responsable frente a los acreedores.
Sin embargo, y aunque la voluntad de las partes hace ley entre ellas, nos cuesta sostener que aunque los créditos y las deudas no se consideren elementos del fondo de comercio y por lo tanto, no transferibles automáticamente como la clientela, el valor en llave o el derecho al local, que tanto los créditos como las deudas aunque estén a nombre del titular del fondo, no sean también un elemento del fondo, ya que es innegable que ambos fueron adquiridos para aprovisionar el establecimiento o instalar un programa de administración, y los mismos terminan siendo garantía de los mismos.
Contratos
A excepción de las obligaciones referentes a las relaciones laborales y al relacionado al derecho del local, existen contratos que son necesarios para la adquisición del fondo y deben, por tal manera seguir su destino, por ser estos esenciales a la principal actividad que allí se ejercer. Ejemplo de esto, son contratos de compra con suplidores, contrato de electricidad, teléfono, agua, gas, etc.
El que el adquiriente decida asumirlos o no, esto no quiere decir que esté obligado a ello.
Inmuebles
Como los anteriores elementos, el inmueble donde se encuentra el fondo, no es parte del mismo como tal, y aunque pertenezca al mismo titular que desea ceder el fondo, el mismo podrá ser vendido al mismo adquiriente o a un adquiriente distinto.
Sin embargo, existen ocasiones en que las partes pueden convenir, que tanto el fondo como el inmueble se vendan conjuntamente, cuando ambos se pusieron de acuerdo con el precio.
Igualmente, se pueden dar circunstancias en las que la venta del inmueble en la que se encuentra el fondo, el adquiriente entiende que no pueden dejar de coexistir uno sin el otro, y esto puede ser lógico, cuando el propietario del inmueble tiene intenciones de vender al mismo a otra persona, donde no se tenga la seguridad que va a querer renovar el alquiler del local o va a utilizar el inmueble con fines personales o comerciales.
Es por lo anterior, que independientemente el inmueble no sea parte de los elementos transferibles del fondo de comercio, el derecho al local sí lo es, y el vendedor del fondo, ya sea propietario o no del inmueble, queda obligado, en su propia persona a darlo o a gestionar, ceder el uso y disfrute del mismo en favor del comprador, ya que una cosa dependerá de la otra.
La transferencia con relación a las partes
Como ha de suponerse, en la transferencia de un fondo de comercio, existen dos personas en la operación de cesión del mismo, que es el cedente o vendedor y el cesionario o comprador.
Pero, como la operación entre dos personas, puede también afectar a terceros, es importante profundizar un poco como afecta el fondo con relación a terceros en la relación de transmisión del mismo.
Con relación a las partes podemos decir que, mientras las mismas se pongan de acuerdo con relación al objeto, el precio y las circunstancias de la transmisión, el contrato se perfeccionará con la entrega del establecimiento y el pago del precio, luego de haberse claro está firmado el mismo.
Pero si hablamos en un sentido más amplio, podemos también decir, que la transmisión podrá realizarse cuando se transfieran uno de los elementos fundamentales del fondo, como es por ejemplo la clientela; o cuando se transfieran todos los elementos constitutivos del fondo, sin especificarse entre uno u otros.
Recomendable es, que aunque sean transferidos todos los elementos del fondo en un documento donde se opere la venta del establecimiento en sí, se especifique en el contrato cuales son los elementos transferidos, ya que muchos de ellos constituyen elementos que por su individualidad, requieren un proceso de transferencia especial o paralelo a la transmisión del fondo (vehículos, marcas de fábrica, contrato de teléfono, etc.).
Luego que se formalice la operación entre las partes, y para fines de que la misma sea de conocimiento a todo el mundo (terceros), deberá registrarse para que sea oponible a todo el mundo, además de proceder su publicación en un periódico de circulación nacional, para así evitar que se quiera alegar secretismo en la operación y utilizarlo como argucia jurídica para tratar de anular la transferencia. Y es que se debe partir de dos axiomas en cuanto a la intención de la cesión del fondo para con aquellas personas ajenas a la operación, la primera, de que las partes desean realizar la cesión del fondo de comercio de manera diáfana, y la segunda, de que una o ambas partes desean que no quieran que se sepa de la operación de venta, para no tener que responsabilizarse de posibles compromisos que hayan asumido con terceros.
Es por lo antes dicho, que si tomamos en cuenta ambos caminos, se debe no sólo vigilar y regular sobre la actuación de las partes, sino como esta actuación puede afectar o no a terceros. El que se haya registrado y publicado la operación de transmisión del fondo o no, repercutirá de manera positiva o negativa en las partes envueltas y hará que la cesión sea pasible o no de anulación eventual.
Finalmente, y tal como señalamos al principio de este trabajo, de la informalidad con que se manejan la mayoría de los establecimientos comerciales en nuestro país, es de tomar en cuenta, que dichos establecimientos comerciales representan un alto porcentaje en el comercio a nivel nacional, pero si los mismos siguen operando en la oscuridad jurídica, seguiremos teniendo casos de comercios que están abiertos en el día de hoy bajo un nombre comercial, y el día de mañana podrán estar cerrados o podrán abrir sus puertas con un nuevo propietario y con un nombre comercial distinto, y ni las autoridades ni los terceros, podrán hacer nada, en el caso de que tengas acreencias del tipo fiscal o comercial.
Es necesario que así como hemos ido legislando en favor de más modernas piezas legislativas que regulen y protejan las sociedades comerciales, el mercado de valores, los procesos de reestructuración y quiebras, etc., saquemos de la informalidad el proceso de venta de los pequeños comercios en nuestro país, y así proteger tanto a las mismas partes de ellos mismos, como a los terceros y a las entidades públicas y privadas que puedan verse afectadas.
