Por: Anderson B. Vargas Franco
Resumen
El presente ensayo se enfoca en la necesidad de hacer hincapié en la profesión del derecho, la actividad de los abogados y su compromiso con la sociedad de proveerle de presupuestos de confianza. Este artículo detalla la importancia de realizar una debida diligencia respecto al cliente que busca asesoramiento en qué y cómo invertir sus recursos económicos para la venta o adquisición de activos, y cuál es la responsabilidad penal de los abogados cuando omiten o encubran las intenciones de la persona a quien asesora en cometer el delito de lavado de activos, así como el conflicto entre secreto profesional y el deber de informar la actividad delictual.
Debida diligencia. Concepto y categorías
Es preciso señalar en qué consiste la debida diligencia previo al desarrollo del tema. Para el caso dominicano, consiste en el “conjunto de procedimientos, políticas y gestiones mediante el cual los Sujetos Obligados establecen un adecuado conocimiento sobre sus clientes y relacionados, actuales y potenciales, beneficiarios finales y de la actividades que realizan”[1]. Estos procedimientos experimentan tres categorías respecto al nivel de indagación que deben realizar los sujetos obligados, los cuales se muestran en la siguiente matriz:
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Tipos de debida diligencia
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Normal
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Simplificada
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Ampliada
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Políticas y procedimientos relacionados con un levantamiento de información básica de las persona investigada (física o jurídica), como nombres, domicilio, números de contactos, etc.
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Políticas y procedimientos menores, diseñados para que los elementos para el conocimiento de un cliente o beneficiario final se simplifiquen, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados.
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Políticas y procedimientos más exigentes, diseñados para que el conocimiento de un cliente o beneficiario final se profundice, en virtud de los resultados arrojados por los procedimientos de evaluación, diagnóstico y mitigación de los riesgos identificados.
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Fuente: elaboración propia a partir de lo establecido por el artículo 23 la Norma General núm. 1-2018, de la Dirección General de Impuestos Internos y el artículo 2.8 y 2.9 de la Ley núm. 155-17.
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Estas tres categorías son indispensables para el análisis del nivel de riesgo que podría representar la persona sujeta a investigación, pero también representa un desafío para los profesionales del derecho dedicados a estas actividades, razón por la cual Norma Bautista (2005) dice que:
Los casos de lavado de activos son, por lo general, difíciles de estructurar y tienden a manifestar situaciones que requieren, para su comprensión, cierto nivel técnico que no necesariamente está incluido en la formación de un buen abogado. De ahí que, se hace necesario contar con el apoyo pericial de técnicos con formación y experiencia […][2] .
Es en función al postulado de la especialización que se erige la figura de los sujetos obligado ya que estos cuentan con la pericia que le otorga la formación en el área jurídica, una actuación que requiere un mínimo de conocimiento técnico para estructurar patrones de identificación y prevención del blanqueo de capitales.
El profesional del Derecho como sujeto obligado
Ser profesional equivale a un mérito de trascendencia social, más, en lo que se refiere a los profesionales de la abogacía, quienes exhiben una serie de principios éticos que le son imputables debido a la importancia que representan en la sociedad en donde desarrollan sus actividades. En principio, de ellos no se espera sino más que actos congruentes con la defensa y la justicia social.
Dependiendo de su preferencia o especialización hay quienes se inclinan por ejercer la materia financiera y combate de actividades de acrecentamiento ilícito del patrimonio privado de personas físicas o jurídicas. A partir de la Ley núm. 155-17, contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo los abogados quedan expuestos como sujetos obligados no financieros cuando se dedican ¾ocasional, temporal o continuamente¾ a gestionar actividades susceptibles de cometerse actividades de blanqueo de capitales y financiamiento del terrorismo.
De esta manera los profesionales del derecho garantizan el buen funcionamiento de la institucionalidad y los cánones deontológicos por la cual se ciñe su actividad tanto a lo interno como a lo externo de la institución que dirige. Además, para ellos representa un riesgo legal y reputacional en la medida que encubran, mientan o reporten informes viciados de informaciones falsas o incompletas, constituyendo las mismas infracciones administrativas y penales dependiendo de la gravedad de la falta cometida.
La acción del profesional de la abogacía, a la vez, alerta a los organismos competentes para que actúen de manera temprana sobre la persona que intente realizar actividades destinadas al enriquecimiento ilícito mediante el lavado de dinero, se protege a la sociedad contra el abuso de actividades comerciales y de competencia desleal, y le garantiza la transparencia al Estado de que la persona reportará sus obligaciones fiscales.
Una adecuada debida diligencia permite a los sujetos obligados generar mejores espacios de inversión e incentiva la credibilidad tanto de su ejercicio como el de los organismos competentes de velar por el cumplimiento de todas las operaciones que realizan los abogados, fiscalizando cada transacción que realice con quien busque de sus servicios, así como a los que se le ha ofrecido anterioriormente.
Responsabilidad penal de los profesionales del derecho
En principio, el abogado no es responsable por los actos u omisiones de la actividad que realiza para el cliente, sin embargo, tal regla viene acompañada de excepciones que comprometen esa responsabilidad. Además, el ejercicio de la abogacía no siempre está compuesto de profesionales liberales de actuación individual, sino que hay quienes desarrollan esa actividad en forma grupal, es decir, lo hacen como bufetes compuestos por abogados de distintas ramas de la profesión, como el de asesorar en la materia legal económico-financiera.
De lo anterior, se pueden hacer dos distinciones respecto a la profesión: primero, abogados como personas físicas; y segundo, abogados como personas jurídicas, en oficinas con obligaciones fiscales. Entonces, para que se pueda configurar la responsabilidad penal de estos operadores jurídicos, deben obligatoriamente, sus actividades o parte de ellas, estar dirigidas al asesoramiento doloso o encubrimiento de actividades ilícitas relacionadas con el lavado de activos.
En tanto a quién deben responder los abogados, tienen una responsabilidad con el Estado. Siendo aún más radical respecto a este planteamiento, podría incluso en base a que la actividad del profesional del derecho es un título concedido por las universidades ¾y es el Estado quien las autoriza¾ que, a final de cuentas, son las instituciones públicas que validan el ejercicio de la profesión, por lo que se debe de conocer a qué persona se le da la calidad para ser abogado, atribuyéndole al aparato público cierto grado de responsabilidad.
Para estos operadores jurídicos la responsabilidad es atribuida por la ley planteada, y esta se configura desde distintas prácticas, tales como la conversión, transferencia o transporte con el propósito de encubrir, disimular, ocultar bienes objeto de lavado de activos. La utilización de los mismos también es considerada como una falta atribuible al ejercicio de la función, así como la adquisición de bienes cuando se sepa que son producto de lavado de activos[3].
Otro aspecto que colide directamente con la probidad profesional de los abogados que comprometen su responsabilidad penal y los sujeta estrictamente a la ética, es la asistencia o asesoramiento que contribuya a la facilitación o incitación al lavado de activos. Resulta que las normas que rigen la profesión del derecho imponen a los mismos, conductas irreprochables en sus funciones[4].
Hay que resaltar que en estas diligencias son obligaciones más que de medios, de resultados debido a que está en la posibilidad del profesional de hacer las indagaciones necesarias para detectar la posibilidad de cometer el ilícito de blanqueo de capitales, por el hecho de que es un acto formal-material que está al alcance de su quehacer, y el de informar a los órganos competentes de la situación que se pretende consumar con su asistencia, además de ser esta la única forma previsible de eximente de responsabilidad penal[5].
Así lo expresa Merlano Sierra (2010), quien dice que:
La actuación perjudicial del abogado en el ejercicio de su profesión, que represente una contrariedad entre el ser y el deber ser jurídicamente previsto, puede constituir el ilícito fundante de una sanción. Ese ilícito puede corresponderse con los conceptos de delito e infracción disciplinaria, como conceptos que cobijan las características de tipicidad, antijurídica y culpabilidad respecto de la comisión de determinadas conductas legalmente preestablecidas[6].
Para estos, las sanciones pueden ser serias, en grado tal que no sólo podría ser condenado al pago de elevadas sumas de dinero y cumplimiento de penas de prisión, sino que podrá inhabilitarse de por vida para ejercer la profesión. Y si bien esto sucede para el caso de la actuación individual, pueden aplicarse sanciones de disolución de la sociedad profesional como pena por el incumplimiento de los deberes formales y sustanciales que señala la ley, como son el de indagación y denunciar los actos que originen o faciliten lavado de activos, esto sin mencionar las sanciones económicas que son bastante elevadas[7].
Sobre este particular, Maiténa Poelemans (2014) resalta que:
La infracción cometida por un órgano o un representante de una persona jurídica y por la cuenta de esta última puede ser imputada a ésta. Según los términos legales, no es la persona jurídica que comete personalmente la infracción pero constituye el marco jurídico en el que se ejercen actividades humanas. Las personas jurídicas pueden ser procesadas como autor de una infracción o como autor de una tentativa o finalmente como cómplice. En este último caso, debe de haber un autor principal que puede ser otra persona jurídica o una persona física[8].
Poelemans (2014) continúa ilustrando, refiriéndose al caso de Francia, y dice que:
La solución adoptada por el legislador francés limitaba en un primer tiempo esta nueva responsabilidad a las infracciones que lo preveían especialmente, según el principio de especialidad de las infracciones imputables a las personas jurídicas. Este método tenía el mérito de la simplicidad. Existían disposiciones especiales que indicaban que tal infracción era imputable a las personas jurídicas y cuáles eran las penas aplicables. El legislador hizo la selección dentro del Código penal y la ley de adaptación contenía artículos que mencionaban qué infracciones exteriores al Código penal podían activar la responsabilidad de las personas jurídicas[9].
Aída Kelmelmajer (1999), citando a Jean Paul Decorps, aduce que:
También en la doctrina francesa se oyen voces […]: “si bien la responsabilidad profesional supone una culpa, los parámetros que permiten individualizarla son tan diversos y mutables según las circunstancias, que las distinciones clásicas entre obligaciones de medio y de resultado, entre culpa delictual y contractual, entre responsabilidad por culpa o sin culpa, ya no tienen razón de ser. La culpa, como la obligación y la responsabilidad son de naturaleza profesional”. Y con cita de Serlooten se dice: “el escribano no es responsable en tanto contratante, ni siquiera, en tanto hombre, sino en tanto profesional”[10].
En otro modo, Pedro Donarie (2013) señala que:
Secreto profesional y deber de información: un conflicto de prevalencia de responsabilidades
Si bien en la profesión de la abogacía se tiene por regla general la fiel protección de los intereses del cliente, esta regla sufre contadas, pero profundas excepciones que limitan la deontología de la asistencia legal, es decir, la regla de que hay que cumplir con las leyes y la justicia[12]. En términos concretos, el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana contiene anotaciones de observación imperativa respecto al quehacer deontológico-jurídico de los abogados.
Con claridad se establece que en el ejercicio de su profesión debe de proceder con honorabilidad, discreción y actividad[13]ceñida al apego al ordenamiento jurídico, reforzado con el deber de ser leal, veraz, y actuar de buena fe, absteniéndose de asesorar actos fraudulento[s] ni hacer en sus escritos citas contrarias a la verdad, por lo que el profesional del derecho estará siempre antes une su propio interés, la justicia de la tesis que defiende[14], pero como se ha dicho, con estricto apego a la justicia social.
Además, en su vida el profesional del derecho debe cuidar con todo esmero de su honor, eludiendo cuanto pueda afectar su independencia económica, comprometer su decoro o disminuir, aunque sea en mínima medida, la consideración general que debe siempre merecer. Debe por tanto conducirse con el máximo de rigor moral. La conducta privada del profesional del derecho se ajustará a las reglas del honor, la dignidad y el decoro[15].
Los profesionales del derecho deben respetar y hacer respetar la ley, y las autoridades públicas legalmente constituidas. Las y los abogados como auxiliares y servidores de la justicia y colaboradores en su administración, no deberán olvidar que la esencia de su deber profesional consiste en defender los derechos de su cliente con diligencia y estricta sujeción a las normas jurídicas y a la ley moral[16]. El secreto profesional constituye a la vez un deber de cuyo cumplimiento ni ellos mismos pueden eximirse[17].
Hasta este punto, pareciera que el secreto profesional es un inquebrantable artefacto de protección de los asuntos que busca el cliente para ejercer sus derechos u otras actividades, y no dando el abogado cuentas a nadie sobre lo que los mismo hagan como cláusula de confiabilidad entre los mismos, pero como se mencionó, hay excepciones a esta regla.
Impone el referido código que la obligación del secreto cede a las necesidades de la defensa personal del profesional en derecho, cuando es objeto de persecuciones de su cliente. Puede revelar entonces lo que sea indispensable para su defensa y exhibir, con el mismo objeto los documentos que aquél le haya confiado. Con más razón, cuando un cliente comunica […] su intención de cometer un delito, el [a]bogado podrá, según su conciencia, hacer las necesarias revelaciones a objeto de evitar la comisión del delito para prevenir los daños morales o materiales que puedan derivarse de su consumación[18].
En la actualidad, con lo dispuesto por la Ley núm. 155-17[19]el secreto profesional se encuentra severamente relegado por tratarse de un asunto que interesa al orden público, el cual se superpone sobre el interés particular ya que la comisión de actividades ligadas al lavado de activos representan un severo daño a la sociedad en donde se practique, aparte de que puede que la misma sea base para expandirse al ámbito internacional.
Conclusión
La actividad de los profesionales del derecho suponen méritos que trascienden otras actividades del ámbito de otras profesiones, debido a que muchas de ellas poseen normas propias que rigen su accionar, pero cuando un asunto se vuelve un conflicto de asistencia jurídica, se necesita de técnicos y tecnicismos ajenos al de ellos, pues buscan el asesoramiento de los llamados para actuar en esos casos, es decir, los abogados.
Por eso, los profesionales de la abogacía necesitarán siempre la credibilidad, no sólo porque de ella se benefician, sino que también la profesión exige esa cualidad para preservar la honra de los actuales y encaminados operadores jurídicos. La responsabilidad penal en la abogacía se considera una garantía de disuasión de que estos operadores frenarán su asistencia cuando se conjuren los planteamientos mencionados. En definitiva, la comunidad jurídica debe siempre tener como estandarte los principios éticos que enaltecen esta profesión.
[1] Artículo 2.8 de la Ley núm. 155-17. Debida Diligencia.
[2] Bautista, Norma et al. Aspectos procesales en el enjuiciamiento penal del lavado de activos. Aspectos Dogmáticos, Criminológicos y Procesales del Lavado de Activos, pág. 116. Justicia y Gobernabilidad, Santo Domingo, 2005.
[3] Artículo 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4 de la Ley núm. 155-17. Lavado de activos.
[4] Artículo 1 del Decreto 1290, que ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[5] Artículo 58 de la Ley 155-17. Exención de responsabilidad.
[6] Merlano Sierra, Javier. La responsabilidad jurídica de abogados y administradores de justicia en el Derecho Colombiano. Revista de Derecho núm. 33, 2010, pág. 111.
[7] Ver artículo 8 y 75 de la Ley núm. 155-17. Responsabilidad penal de la persona jurídica y Sanciones administrativas en los casos en los que el Sujeto Obligado pertenezca al sector no financiero
[8] Poelemans, Maiténa. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: el caso francés. Eguzkilore núm. 28, 2014, San Sebastian, págs. 120.
[9] Poelemans, Maiténa. Ibíd pág. 121.
[10] Kelmemajer Aída. Responsabilidad del abogado, del escribano y del juez. Lecciones y ensayos, núm. 72, 73 y 74, Buenos Aires, 1999, pág. 44.
[11] Donaires Sánchez, Pedro. Responsabilidad penal del a persona jurídica en el Derecho Comparado. Derecho y cambio social, 2013.
[12] Aunque cada profesional del Derecho tiene su propio concepto de justicia, la justicia que debe de reconocer y de aplicar es la de justicia social, la que conviene a la generalidad y no la de colectivos o de individuos.
[13] Artículo 78. B de la Ley núm. 821 de Organización Judicial.
[14] Artículo 2 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[15] Artículo 3 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[16] Artículo 4 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[17] Artículo 15 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[18] Artículos 17 y 20 del Decreto 1290, que Ratifica el Código de Ética del Colegio de Abogados de la República Dominicana.
[19] Artículo 57 de la Ley núm. 155-17. Secreto bancario, fiduciario o profesional. Hay que resaltar que la Ley núm. 249-17 del Mercado de Valores de la República Dominicana en su artículo 362, modifica la Ley núm. 183-02, Monetaria y Financiera, la figura del secreto bancario ahora se denomina obligación de confidencialidad. No se tocó la Ley núm. 155-17, pero bajo el principio de ley posterior modifica la anterior, es de criterio del autor que también se le debe dar esa denominación.
Buenas tardes este trabajo merece ser enviado a todos los colegas que puedan valorarlo . Excelente