Blog

La responsabilidad de los administradores societarios frente a la regla del buen juicio de los negocios o business judgement rule 

Por Víctor A. León Morel[1] 

Introducción

El gobierno corporativo es el conjunto de normas, principios y procedimientos que regulan la estructura y el funcionamiento de los órganos de gobierno de una empresa[2]. En concreto, establece las relaciones entre la junta directiva, el consejo de administración, los accionistas y el resto de las partes interesadas, y estipula las reglas por las que se rige el proceso de toma de decisiones sobre la compañía para la generación de valor[3]. Estos órganos de gobierno, normalmente ejecutados por un administrador, autorizan a que se tomen decisiones que presentan riesgos a fines de obtener ganancias y éxito en el mundo empresarial. Por esto Funston, Wagner y Ristuccia expresan que en virtud de que la toma y administración del riesgo corporativo implica decididamente factores humanos, tales como el juicio, y habilidades de administración y comunicación, el problema se ha vuelto muy personal para todos los interesados – ejecutivos principales, directores, así como inversionistas, reguladores, agencias calificadores e incluso el público en general – dado que las demandas por mayores accountability y transparencia alcanzaron niveles sin precedentes[4].

Estos órganos de gobierno corporativo se ejercen a través de distintos tipos de sociedades, las cuales tienen diferencias respecto del tipo de responsabilidad, composición accionaria, cantidad de socios, y demás factores. Para el experto en derecho societario, el licenciado Juan Francisco Puello Herrera, la transcendencia de la sociedad comercial en todos los órdenes de la actividad humana y como ente regulador de la economía particular de los socios que la componen ha llevado a que el legislador se vea obligado a regular la forma social que se deberá emplear para desarrollar determinadas actividades económicas[5].

Debido a su gran importancia y la escasa doctrina en nuestro país, entendemos necesario analizar la responsabilidad de los administradores de una sociedad frente a la regla del buen juicio de los negocios o Business Judgement Rule. Aunque esta regla no se encuentra expresamente consagrada en nuestro derecho como tal, existen varios aspectos que dan a entender que esta regla, de creación doctrinal y que luego evolucionó de la jurisprudencia a las normativas internas de varios Estados, existe y mantiene una importancia fundamental respecto al manejo de los administradores societarios.  

Vemos como en Estados Unidos, la regla del buen juicio en los negocios ha sido catalogada por algunos como la doctrina más enigmática del derecho corporativo, debido a la inconsistencia en la que los Estados (los cuales son soberanos en determinar como aplicar la misma) deciden sobre su correcta aplicación.

En nuestro ordenamiento jurídico puede deducirse implícitamente de los artículos 28 y 29 de la Ley 479-08 sobre Sociedades Comerciales, modificada por la Ley 31-11, la cual impone a los administradores, gerentes y representantes de las sociedades deberán actuar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios y establece una serie de prohibiciones éticas respecto a conflictos de intereses frente a los negocios de la sociedad que representan. Por esto, Puello Herrera afirma correctamente que la Ley No. 479-08 ha hecho suya esta debida preocupación de lealtad y diligencia de los administradores, incluyendo dentro de sus normas el artículo 28 que da fuerza a la teoría de los deberes fiduciarios de los administradores y separando la noción del buen padre de familia del Código Civil por el del buen hombre de negocios, y  señalando que un administrador debe ser un comerciante experto o empresario diligente, que equivale a un diligente hombre de negocios[6].

 En el presente artículo, pretendemos analizar la regla del buen juicio en los negocios conforme la doctrina, normativa y jurisprudencia de los Estados Unidos, para luego determinar si es conveniente su aplicación en el derecho societario dominicano.

Orígenes y evolución del BJR y la responsabilidad de los administradores

El business judgement rule (BJR) tiene su origen en los Estados Unidos de Norteamérica, país al cual nos vamos a circunscribir debido a sus importantes decisiones en la materia. Algo que ha incidido en la divergencia de criterios aplicados ha sido que la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Edgar v. Mite Corp” (1982) estableció el criterio de que los aspectos de derecho corporativo, específicamente aquellos que envuelven relaciones fiduciarias entre administradores y accionistas, han de ser gobernados por la ley del lugar de constitución de la compañía en virtud de la cláusula de comercio contenida en la Constitución norteamericana[7].

La primera sentencia sobre el BJR viene del caso “Percy v. Millaudon” del año 1832 de la Corte Suprema de Louisiana. En esta paradigmatica decisión, el Consejo de Administración de un Banco fue llevado a juicio por tomar una serie de decisiones que dieron lugar a su quiebra, procurando la responsabilidad civil solidaria de estos directivos. Una de los razonamientos de la Corte Suprema para determinar aplicar la regla del buen juicio en los negocios fue indicar que las personas racionales, inteligentes e íntegras no aceptarían ser administradores si la ley exigiera de ellas un grado de acierto que las personas de inteligencia e integridad ordinaria no poseen[8]. Partiendo de dicho razonamiento, los administradores no asumirían riesgos si estos, cumpliendo una serie de condiciones que vamos a desarrollar más adelante, comprometerían su responsabilidad personal. La sentencia expresó que los mandatarios o agentes no son responsables de un error de juicio, cuando el deber los obliga a elegir entre las dificultades, y el caso es uno en el que se puede razonablemente decir que existe la duda, y es difícil decir cuál es el curso seguro. Posteriormente indicó en uno de sus párrafos finales cuando puede existir responsabilidad de los administradores, estableciendo lo siguiente:

Pero cuando el error es grave, la necesidad del acto no es evidente y las consecuencias fatales, deben ser considerados responsables, o el principal queda sin protección; tal fue el caso, en cuanto a los hechos sobre los que se basan los cargos primero y tercero. Los hombres de buen sentido, que se habían tomado un tiempo para reflexionar, difícilmente podrían haber llegado a la conclusión de que la junta directiva tenía el poder de colocar los fondos del banco, a discreción del presidente, o de reducir el capital, de manera que aumentar la responsabilidad de los accionistas restantes, tres veces[9].(subrayado y negrito es nuestro)

Sobre esta base la Corte concluyó que los administradores solo responderían por errores tan graves o groseros que una persona de prudencia y sentido común ordinario jamás cometería.

Posteriormente, otro caso importante para la regla del buen juicio en los negocios fue “Dodge v. Woolsey” de 1885, decidido por la Corte Suprema de Justicia, la cual declaró que,  para  que  un  accionista  pueda  demandar  judicialmente  a  la sociedad,  tal  acción debe tener una justificación, que provenga bien de una acción de los administradores que se encuentre fuera de las competencias y facultades que les fueron otorgadas por los estatutos, que represente una transacción fraudulenta, o también en aquellos casos en los que los directores estén actuando en interés propio, en perjuicio de la sociedad y de los derechos de los accionistas[10].

Tres años más tarde, la Corte Suprema de Nueva York (1888) en “Leslie v. Lorillard” declaró que los tribunales no interferirán a menos que los administradores ejecuten sus funciones ilegal o fraudulentamente y sean ejecutadas en detrimento de los derechos de los accionistas. Los errores de juicio en la toma de decisiones no otorgan razones suficientes para una intervención judicial, ya que los poderes otorgados a los administradores societarios son ampliamente discrecionales[11].

Pasando al siglo XX, en 1919 la Corte Suprema de Michigan decidió en el caso “Dodge v. Ford Motor Company” que Henry Ford tenía que operar la Ford Motor Company en interés de sus accionistas, en lugar de hacerlo de manera caritativa en beneficio de sus empleados o clientes, confirmando la regla del buen juicio en los negocios, dejando a Ford una libertad extremadamente amplia sobre cómo dirigir la empresa, argumentando que la discrecionalidad de los administradores debe ejercerse de buena fe, sobre los infinitos detalles del negocio, incluidos los salarios que se pagarán a los empleados, el número de horas que trabajarán, las condiciones bajo las cuales se realizará el trabajo, y el precio por el cual los productos se ofrecerán al público[12].

La Corte Suprema de Illinois en el año 1968 decidió un caso sumamente interesante sobre la regla del buen juicio en los negocios. En el caso “Shlensky v Wrigley” se solicitaba al estadio de béisbol instalar luces para poder jugar de noche y aumentar las ganancias del negocio. El presidente de la sociedad no aceptó la propuesta alegando que afectaría negativamente el vecindario, que “el béisbol es un deporte para jugarse de día” y que no generaría ganancias para aumentar el valor de la sociedad, por lo que uno de sus accionistas, Shlensky presentó una demanda en su contra en responsabilidad civil, y el tribunal decidió rechazar la misma alegando que el presidente de la sociedad no era responsable por incumplir en maximizar las ganancias de los accionistas y que los administradores que actúen dentro de los límites de la ley gozan de libertad para decidir acerca de la gestión de la sociedad, por lo que las cortes no tienen autoridad para substituir la decisión honesta de negocios tomada por los administradores por una decisión judicial[13].

Pero la decisiones más relevante vienen del pequeño Estado de Dellaware, el cual es conocido por sus avances en derecho corporativo, donde más del 60% de las empresas en la lista de Fortune 500 han decidido incorporarse en razón de la calidad y capacitación reconocida de sus jueces en la reconocida “Court of Chancery” o Corte de Cancillería, donde las corporaciones no tienen que esperar tanto tiempo para resolver sus conflictos y donde los jueces son especialistas derecho corporativo[14]. En el caso “Aronson v. Lewis”, de 1984, la Corte Suprema de Dellaware fijó el criterio de que existe una presunción de que al tomar una decisión de negocios, los directores de una corporación actuan de manera informada, de buena fe y con la creencia honesta de que la acción se tomó en el mejor interés de la compañía[15], reafirmando la protección creada por la regla del buen juicio en los negocios.

Para el profesor Ramón Múgica, la regla del buen juicio de los negocios ha significado históricamente dos cuestiones: 

1. En su primera versión, protege a los administradores estableciendo estándares de su responsabilidad más laxos o favorables; y
2. En su segunda formulación, impide a los jueces enjuiciar ciertas decisiones de los administradores si se cumplen determinadas condiciones[16];

En nuestra opinión, la regla del buen juicio en los negocios se asemeja a una figura más flexible del lex artis de los profesionales de la salud o del derecho en el sentido de que el buen empresario debe aplicar sus conocimientos y tomar decisiones en base a informaciones relevantes, que suponen un riesgo conocido pero que generalmente se trata de una obligación de medios y no de resultado.

En España, esta regla se encuentra contemplada en Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en los artículos 225, numeral 2 y 3, y 226, que establecen lo siguiente: 

CAPÍTULO III

Los deberes de los administradores

Artículo 225 Deber general de diligencia 

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. 

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. 

Artículo 226. Protección de la discrecionalidad empresarial. 

1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. 

2. No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230.

Partiendo de estas normas, es importante definir las decisiones estratégicas y de negocios, para poder comprender mejor su aplicación. Según la doctrina, las decisiones estratégicas son comunmente de la responsabilidad del órgano de gobierno, tienen una eficacia que se prolonga en el tiempo, implican la movilización de gran cantidad de recursos, la adquisición de compromisos relevantes y se suelen tomar despues de haberse estudiado concienzudamente. Su significado aquiere mayor claridad si se comparan con la otra categoria de decisiones, las “operativas”, que son responsabilidad de mandos intermedios y rara vez una decisión operativa compromete el futuro de la compañía[17].

En ese sentido, se verifica que el administrador se encuentra exento de responsabilidad siempre y cuando cumpla con las siguientes condiciones al momento de tomar decisiones de riesgo respecto al negocio:

1. Actúa de buena fe;
2. Exija, reciba y verifica las informaciones correspondientes antes de tomar estas decisiones;
3. No tenga un interés personal o conflicto de interés en la decisión a tomar.

Sobre la primera condición, la jurisprudencia comparada ha establecido que se trata de una presunción a favor del administrador en la toma de decisiones en los negocios, razón por la cual la parte que entienda que no fue cumplida debe demostrar que el administrador actúo de mala fe en perjuicio de la sociedad comercial.

Respecto a la segunda condición, un due dilligence o debida diligencia antes de tomar la decisión que implique riesgos para la sociedad, los tribunales norteamericanos han entendido que se trata no de un examen de diligencia sustantiva que valora el fondo mismo de las decisiones, sino a una diligencia procedimental (process due care). Uno de los casos que reconoció esta cuestión es el caso “Brehm v. Eisner” del año 2000, donde la Corte de Dellaware declaró que la diligencia en la sustancia era un concepto ajeno a la regla del buen juicio en los negocios, y que los tribunales no miden, pesan, ni cuantifican el criterio de los administradores[18]. Para algunos autores esta decisión implica una deferencia judicial que representa un ámbito de inmunidad en favor de los administradores[19].

Sin embargo, esta protección sobre la responsabilidad de los administradores no es absoluta, y han existido casos importantes, como la famosa doctrina Caremark, en los cuales la Corte de Dellaware ha expresado en que en los casos de fallas en los programas de cumplimiento y prevención de conductas criminales[20], los directores podrían ser considerados responsables si supieran o deberían haber sabido que estaban ocurriendo violaciones de la ley en la corporación, y si luego no tomaron medidas de buena fe para prevenir o remediar la situación[21]. Este criterio fue reforzado en el caso “Stone v. Ritter” del año 2006, la misma Corte estableció que las condiciones necesarias para la responsabilidad de supervisión de los directores son:

(a) los directores no implementaron por completo ningún sistema o control de informes o información; o (b) habiendo implementado dicho sistema o controles, conscientemente no monitoreó o supervisó sus operaciones, impidiendo así ser informado de los riesgos o problemas que requieran su atención. En cualquier caso, la imposición de responsabilidad requiere demostrar que los directores sabían que no estaban cumpliendo con sus obligaciones fiduciarias. Cuando los directores no actúan frente a un deber conocido de actuar, incumplen su deber de lealtad al no cumplir con esa obligación fiduciaria de buena fe[22].

La crisis financiera del 2008 en Estados Unidos implicó una serie de acciones en contra de grandes corporaciones y sus administradores. Uno de los más importantes fue el caso “In re Citigroup Inc. Shareholder Derivative Litigation” del año 2009 en el cual la Corte de Dellaware conoció una demanda en contra de los administradores por incumplir sus deberes fiduciarios respecto al deber de vigilancia y gestión de riesgos en el mercado de hipotecas. La Corte decidió que el mero hecho de que una compañía asuma riesgos de negocio y sufra pérdidas, incluso catastróficas, no evidencia una mala conducta y, por sí solo no autoriza a declarar la responsabilidad personal del administrador, y que los deberes de vigilancia en la Ley de Dellaware no han sido diseñados para someter a los administradores, incluso cuando sean expertos, a responsabilidad personal por el hecho de fallar en la predicción del futuro y evaluar acertadamente los riesgos del negocio[23].

Esta decisión reafirma la amplia discrecionalidad que tienen los administradores societarios en la toma de decisiones, que dentro del marco de la ley y de los estatutos de la sociedad están permitidas, pero representan riesgos mayores o menores, los cuales en principio, no deben ser asumidos por sus representantes. Esto debe ser así, cumpliendo los requisitos más arriba mencionados, pues la sociedad comercial tiene personalidad jurídica propia y el administrador no actúa de forma personal, sino que lo hace en representación de la sociedad y de sus intereses. Por esto, las cortes norteamericanas han reafirmado el criterio de que la decisión del administrador no debe ser perfecta, sino más bien razonable.

Otro aspecto interesante de esta regla del buen juicio de los negocios es que si la parte demandante demuestra que se vulneró dicha regla anulando la presunción de validez de la BJR al momento de tomar una decisión de negocios, la carga de la prueba vuelve donde el administrador quien tendrá que probar, mediante la “entire fairness doctrine”  doctrina de toda la justicia o test de razonabilidad, si la transacción es completamente justa para los beneficiarios residuales de la empresa.

Dentro del examen que llevan a cabo los jueces para determinar si una determinada transacción cumple o no con el entire fairness standard, por una parte, analizan si se trata de un fair dealing, para lo cual examinan el proceso mediante el cual se adoptó la decisión, la negociación, la estructuración de la transacción y la información proporcionada. De otra parte, el juez observa si existió un fair price, para lo cual considera no solo el precio obtenido y pagado por la transacción, sino también las implicaciones económicas y de carácter inanciero envueltas en la operación[24]. Sobre esta doctrina del entire fairness standard, la Corte Suprema de Dellaware en el caso “Cede & Co. v. Technicolor, Inc.” del año 1993, estableció que debido a que la junta directiva no actuó con la debida diligencia, la Corte Suprema de Delaware no aplicó la BJR y por tanto, juzgó la transacción de acuerdo con el entire fairness standard[25].

Para el licenciado Alberto Guerra la “business judgement rule” representa un balón de oxígeno para el riesgo en las decisiones estratégicas, e identifica cuatro de sus fundamentos:

• Alentar la asunción de riesgos. Se trata de proteger a los administradores audaces, no a los imprudentes. Decidir en el ámbito empresarial comporta riesgos, pero la asunción razonable de los mismos puede ser incluso deseable si se justifica en términos de rentabilidad. Debe incentivarse la innovación, el dinamismo y la constante evolución. La BJR garantiza la inmunidad del administrador que asume riesgos de forma leal y diligente, dentro de la razonabilidad. 

• Limitación de los jueces para juzgar decisiones empresariales. Los tribunales deben entrar a valorar únicamente el cumplimiento o no de los requisitos establecidos en el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital para determinar la antijuridicidad de la conducta de un administrador, no el fondo del asunto. 

• Evitar sesgo retrospectivo (hindsight bias). Se trata de la alteración que sufre la capacidad de valorar las posibilidades de que un suceso se produzca cuando el análisis se hace ex post. Es probable que un tribunal no sea capaz de situarse en las circunstancias del administrador en el momento en el que se efectuó la acción que se impugna. Por ello, el juez solo debe valorar el proceso de la toma de decisión y no la decisión en sí. 

• Inexistencia de ‘lex artis’. No existe una lex artis consolidada por la que se pueda comparar una actuación concreta de un administrador. La actividad de los administradores ha de ser innovadora, razonablemente arriesgada y en estado de constante evolución.[26]

Entendemos que es sumamente interesante el fundamento respecto al sesgo retrospectivo pues al momento en que el juez decide sobre la “decisión negligente” del administrador, no puede colocarse en su lugar en condiciones normales y decidir respecto a una cuestión puramente de negocios, los cuales como ya sabemos, implican riesgos para generar beneficios.

En un artículo escrito por el licenciado Sergio Londoño-González denominado “Administrador blindado, juez amordazado: ¿se justifica adoptar la business judgment rule en el ordenamiento jurídico colombiano?” se explica que la business judgment rule impone al demandante la carga de desvirtuar la protección ofrecida a los administradores. A menos que se demuestre la configuración de alguna de las condiciones negativas, la regla presupone que los administradores actuaron con el debido cuidado y que, por lo tanto, los jueces no deben intervenir[27]. 

En República Dominicana, los artículos 28 y 29 son los únicos que versan sobre los deberes de los administradores societarios. Para Puello Herrera, los administradores y la estructura social deben encontrarse en condiciones de responder a los objetivos de la empresa, aumentar su valor y satisfacer las legítimas expectativas de los diferentes grupos de interés, sea una sociedad abierta o no, en apego a los siguientes principios fiduciarios indicados en el Artículo 28 de la LGSC[28]: 

1. Actuación de buena fe, que tiene alcance al deber de prudencia.
2. En mejor interés de la sociedad, que representa el deber de diligencia.
3. Estar debidamente informado, y hacer extensivo su conocimiento a los accionistas o socios y de forma oportuna, veraz y eficiente, lo cual supone el deber de rendir cuentas.
4. Sin interés pecuniario personal u obtener ventajas personales por la oportunidad de negocios en la empresa que representa, lo cual se extiende al deber de reserva. 

Estos deberes sin dudas que se corresponden con la regla del buen juicio en los negocios, aunque la protección judicial no se encuentre expresamente contemplada en la ley, y la escasa jurisprudencia en la materia tampoco contempla la misma.  En razón de lo anterior, entendemos que sería conveniente que adoptemos esta regla en una reforma futura, que generaría un clima de seguridad jurídica y una protección necesaria en el accionar de los administradores societarios.

Asímismo, el profesor Puello Herrera afirma en su artículo “Los delitos societarios en el ámbito de la ley no. 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada”  que los administradores poseen la dirección, pero no el riesgo de las sociedades, aumentando así la capacidad de maniobrar a su antojo y por tanto la de realizar actuaciones ilícitas que, así como se multiplican, resulta mucho más difícil en cuanto a estas establecer responsabilidades, ya que los administradores tienen la mejor excusa para justificarlo, sencillamente “actúan en nombre de la sociedad“[29]. Por esto la “inmunidad” de las decisiones empresariales frente a la acción de responsabilidad no puede conducir, sin embargo, a la impunidad generalizada de los administradores en el vasto territorio de la negligencia.

Conclusiones

Los riesgos son parte intrínseca de la vida de los negocios, por lo que es natural que sean objeto de preocupación para quienes se benefician o se perjudican de este tipo de decisiones. Si los empleados que van a asumir el mando de las empresas que laboran fueran susceptibles de comprometer su responsabilidad personal por ejecutar su trabajo de forma adecuada (que comprende decisiones riesgosas), la realidad es que no tendría sentido aceptar esta labor y arriesgar su patrimonio personal a esos fines, pues como afirma PAZ-ARES la dificultad de discernir si una operación dañosa obedece a negligencia o al riesgo empresarial y la dificultad de reclutar administradores valiosos si se les expone a un riesgo de responsabilidad por faltas leves de negligencia coinciden sustancialmente en desincentivar los negocios.

La regla del buen juicio en los negocios ofrece una protección a fines de que los administradores puedan tomar las decisiones que entiendan necesarias para la mejoría de la sociedad comercial, sin que en caso de que esas decisiones conlleven resultados negativos, comprometan su responsabilidad. También impide que los jueces decidan sobre aspectos estrictamente de negocios, y que solo intervengan cuando se demuestre que el administrador ha actuado de mala fe, sin una debida diligencia simplificada y con un interés personal o conflicto de interés, todo en perjuicio de la sociedad.

Por esto somos de opinión que, en general, esta figura es conveniente para el desarrollo óptimo de la sociedad, ya que el hindishgt bias nunca va a equipararse a la decisión de riesgo que haya tenido que tomar el administrador de una sociedad comercial. La deferencia judicial es necesaria para no interferir innecesariamente en el buen desenvolvimiento de la sociedad.

Asímismo, en grandes corporaciones es usual encontrar accionistas inconformes con aspectos de la gestión de administración, sin embargo, permitir que estos puedan exigir la responsabilidad personal del administrador por una gestión que ha generado pérdidas por decisiones estrictamente de negocios, llevadas a cabo de buena fe y sin ningún interés personal, no sería adecuado. Por esto, la ley española de sociedades en su artículo 226 previamente citado establece correctamente que las decisiones de negocios entran dentro de un ámbito de discrecionalidad empresarial, lo cual necesariamente implica facultades que en principio no sujetas al control judicial.

El catedrático de derecho mercantil, Cándido Paz-Ares en su paper “La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo” establece que el régimen de responsabilidad de los administradores ha de configurarse de modo que sea tan severo con las infracciones del deber de lealtad como indulgente con las infracciones del deber de diligencia[30].

Concluyo con una frase de la primera temporada de la serie Goliath producida por Amazon, en la que se cuestiona la capacidad del decisión del gerente legal de una corporación importante. En un caso controversial y que implicaba grandes riesgos para la empresa, el abogado externo dice lo siguiente: Las grandes corporaciones contratan gerentes legales para tener a alguien a quien culpar cuando las cosas salen mal[31]. El accountability siempre es importante, pero debemos trazar líneas razonables para que este tipo de responsabilidad sea excepcional y que la misma no impida el buen accionar de la sociedad comercial, por esto algunos tribunales han expresado que sin la protección de la regla del buen juicio en los negocios estaríamos convirtiendo la actividad de los administradores en una profesión de alto riesgo[32].

[1] Abogado, egresado de la Universidad Iberoamericana (UNIBE), Maestría en Práctica Legal de la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM). Cursante del Máster en Derecho Constitucional y Libertades Fundamentales, doble titulación por la Universidad Paris 1 Pantheón Sorbonne y el IGLOBAL, y profesor de Derecho Constitucional.

[2] https://dpej.rae.es/lema/gobierno-corporativo

[3]https://www2.deloitte.com/es/es/pages/governance-risk-and-compliance/articles/que-es-el-gobierno-corporativo.html

[4] FUNSTON, Frederick, WAGNER, Stephen, RISTUCCIA, Henry, “Toma de decisions inteligentes frente al riesgo”, 2010, Deloitte Review,  P. 74, disponible en línea: https://www2.deloitte.com/content/dam/Deloitte/co/Documents/risk/InteligenciaFrentealRiesgo/Tomadedecisionesfrentealriesgo.pdf

[5] PUELLO HERRERA, Juan Francisco, “Dogmas y nuevos desafíos del derecho societario“, Gaceta Judicial, 1 de febrero 2015, disponible en línea: https://app.vlex.com/#/search/jurisdiction:DO/buen+hombre+de+negocios/WW/vid/584493346

[6] Op. Cit.

[7] Edgar v. MITE Corp., 457 U.S. 624 (1982), traducción propia, disponible en línea:  https://supreme.justia.com/cases/federal/us/457/624/

[8] Percy v. Millaudon, 3 La. 568 (1832)April 1832 · Louisiana Supreme Court 3 La. 568, traducción propia, disponible en línea: https://cite.case.law/la/3/568/#p574

[9] Op. Cit.

[10] SCOTUS, Dodge v. Woolsey, 59 U.S. 331 (1885), traducción propia, disponible en línea: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/59/331/

[11] Corte Suprema de Nueva York, 1888, Leslie v. Lorillard,  traducción propia, cita textual: “the issue will turn upon whether the party dealing with it is aware of the intention to perform the act for some unauthorized purpose, or whether the attendant circumstances justify its performance. In actions by stockholders, which assail the acts of their directors or trustees, courts will not interfere unless the powers have been illegally or unconscientiously executed, or unless it be made to appear that the acts were fraudulent or collusive and destructive of the rights of the stockholders. Mere errors of judgment are not sufficient as grounds for equity interference; for the powers of those entrusted with corporate management are largely discretionary”; disponible en línea: https://www.courtlistener.com/opinion/3615996/leslie-v-lorillard/

[12] Corte Suprema de Michigan, Dodge v. Ford Motor Company, 204 Mich. 459, 170 N.W. 668 (1919), traducción propia, disponible en línea: https://h2o.law.harvard.edu/cases/3965.

[13] Supreme Court of Illnois, Shlensky v Wrigley, 237 NE 2d 776 (Ill. App. 1968), traducción propia, disponible en línea: https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-shlensky-v-wrigley

[14]BLACK, Lewis, “Why Corporations choose Dellaware”, 2007, Dellaware Departament of State, traducción propia, disponible en línea: https://corpfiles.delaware.gov/pdfs/whycorporations_english.pdf

[15] Aronson v Lewis, 473 A.2d 805, traducción propia, disponible en línea: https://law.justia.com/cases/delaware/supreme-court/1984/473-a-2d-805-4.html

[16] MÚGICA ALCTORA, Ramón, “Responsabilidad de los administradores, gobierno corporativo y derecho concursal” Thomson Reuters Aranzadi, Primera edición 2019, p. 84.

[17] Op. Cit. P. 101-102.

[18]Supreme Court of Dellaware, Brehm v. Eisner, 746 A.2d 244, 2000 Del. LEXIS 51 (Del. Feb. 9, 2000), disponible en línea: https://www.casebriefs.com/blog/law/corporations/corporations-keyed-to-klein/the-duties-of-officers-directors-and-other-insiders/brehm-v-eisner/

[19] Op. Cit. 16.

[20] Para abundar sobre este tema ver “LA DOCTRINA MURRAY EN LOS PROGRAMAS DE CUMPLIMIENTO Y LAVADO DE ACTIVOS: INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA”, disponible en línea: https://abogadosdq.com/la-doctrina-murray-en-los-programas-de-cumplimiento-y-lavado-de-activos-inversion-de-la-carga-probatoria/

[21] In re Caremark Intern. Inc. Derivative Litigation, 698 A.2d 959 (1996), disponible en línea: https://www.law.upenn.edu/live/files/6824-a#page=9

[22] Stone v. Ritter – 911 A.2d 362 (Del. 2006), traducción propia, disponible en línea: https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-stone-v-ritter

[23] In re Citigroup Inc. S’holder Derivative Litig. – 964 A.2d 106 (Del. Ch. 2009), disponible en línea: https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-in-re-citigroup-inc-s-holder-derivative-litig

[24] Suescún de Roa, Felipe, “The business judgment rule en los Estados Unidos: una regla con dimensión procesal y fuerza sustantiva”, Revista Vniversitas, julio 2013, Colombia, P. 355.

[25] Supreme Court of Dellaware, 1993, Cede & Co. v. Technicolor – 634 A.2d 345 (Del. 1993), disponible en línea: https://www.lexisnexis.com/community/casebrief/p/casebrief-cede-co-v-technicolor

[26] GUERRA, Alberto, “La ‘business judgement rule”: un balón de oxígeno para el riesgo en las decisiones estratégicas”, 17 julio 2018, disponible en línea: https://www.garrigues.com/es_ES/noticia/la-business-judgement-rule-un-balon-de-oxigeno-para-el-riesgo-en-las-decisiones-estrategicas

[27] Londoño-González, S. (Junio, 2016). Administrador blindado, juez amordazado: ¿se justifica adoptar la business judgment rule en el ordenamiento jurídico colombiano? Revista de Derecho Privado, (55). Universidad de los Andes (Colombia). http://dx.doi.org/10.15425/redepriv.55.2016.06,

[28] Ley General de Sociedades Comerciales.

[29] PUELLO HERRERA, Juan Francisco, “Los delitos societarios en el ámbito de la ley no. 479-08 sobre Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsabilidad Limitada“, 1 de septiembre 2013, Gaceta Judicial, disponible en línea: https://app.vlex.com/#WW/vid/516280150?forw=go

[30] PAZ-ARES, Cándido, ““La responsabilidad de los administradores como instrumento de gobierno corporativo”, Barcelona, octubre de 2003, InDret 4/2003, disponible en línea: https://indret.com/wp-content/uploads/2007/05/162_es.pdf;

[31] “Corporations keep general counsels in order to have someone to blame if things go badly”.

[32] sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba SAP Córdoba 27-1-1997, ARC 1997-1, p. 94.